山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终5317号

上诉人（原审被告）：孔XX。

委托诉讼代理人：赵XX，山东XX律师。

委托诉讼代理人：徐X，山东XX律师。

被上诉人（原审原告）：杨XX。

委托诉讼代理人：杨X。

被上诉人（原审被告）：潘XX。

委托诉讼代理人：魏XX，山东XX律师。

委托诉讼代理人：刘XX，山东XX律师。

被上诉人（原审被告）：青岛XX公司。

法定代表人：汪XX，总经理。

上诉人孔XX因与被上诉人杨XX、被上诉人潘XX、青岛XX公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了调查。上诉人孔XX及其委托诉讼代理人徐X、被上诉人杨XX及其委托诉讼代理人赵XX、杨X，被上诉人潘XX及其委托诉讼代理人刘XX、被上诉青岛XX公司的法定代表人汪XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

孔XX上诉请求：依法撤销原审判第一项，依法改判由被上诉人潘XX、青岛XX公司承担赔偿责任(不服金额109609.25元），案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人与被上诉人杨XX存在雇佣关系是错误的，被上诉人杨XX是受潘XX、青岛XX公司雇佣提供劳务的。上诉人与被上诉人杨XX并不相识，也未直接雇佣被上诉人杨XX，原审法院已认定被上诉人杨XX带着锯等工具，工作安排并非上诉人直接要求，故原审认定上诉人与被上诉人杨XX成立雇佣关系是错误的。

杨XX辩称，一审判决正确，请求二审法院维持。

潘XX提供书面答辩状辩称，我和杨XX一起给孔XX搭建烧烤棚，与孔XX之间构成雇佣关系，原审判令由孔XX承担雇主责任正确，请求二审法院给予维持。

青岛XX公司当庭辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院给予维持。

杨XX向一审法院起诉请求：1、三被告支付原告医疗费10000元；2、诉讼费由被告负担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为：三被告赔偿原告255954.70元。事实和理由：原告受雇于被告潘XX、被告青岛XX公司对被告孔XX经营的位于青岛市黄岛区XX一饭店进行装修，2016年6月21日，原告在装修过程中从脚手架摔下，被送入青岛大学附属医院住院治疗9天，共花费医疗费等若干，原告多次就赔偿事宜与三被告协商，三被告拒不支付赔偿费用。

一审法院认定事实如下：被告孔XX要建设几个大棚做烧烤店，找到被告青岛XX公司的法定代表人汪XX，汪XX称木工一天300元，并找到潘XX，但潘XX不会干，又找到原告杨XX一起干。大棚需要用松原木建造，棚高两米多，脚手架高约一米八，底部有轮子，原告以及被告潘XX父子在工地上干木工活，脚手架系被告孔XX提供，原告以及潘XX自己带着锯和锛。2016年6月21日，原告在干活过程中，从脚手架上不小心踩空落地受伤。原告和被告潘XX的工钱均未支付。原告受伤后，到青岛市黄岛区第二人民医院住院治疗，支出医疗费1643.75元，入院诊断：1、急性闭合性颅脑损伤（重）：1）硬膜下血肿（右额颞顶部）；2）蛛网膜下腔出血；3）脑挫裂伤；4）右顶骨骨折；5）硬膜外血肿（右顶部）；2、软组织伤。出院诊断：同入院诊断，出院医嘱：建议继续入院治疗。原告当天晚上转到青岛大学附属医院住院治疗，至2016年6月30日出院，共计住院9天，支出医疗费9238.66元，入院诊断：复合性外伤、头部外伤、多发性大脑挫裂伤、创伤性硬模下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮血肿、胆囊结石术后、肾囊肿（左），出院诊断：同入院诊断，出院医嘱：1、继续予以甘露醇脱水降颅压治疗，逐渐减量。2、1周后门诊复查颅脑CT，视情况调整用药。3、休息1月后门诊复查，有不适随时就诊，4、出院带药。另，原告到上述两医院复印病历，支出复印费34.50元。原告住院过程中，被告孔XX给了原告10000元，汪XX给了原告2000元。原告的伤情经法院委托莱西市中医医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年8月3日出具鉴定意见书，杨XX的损伤构成九级伤残。原告为此支出鉴定费1300元。另查明，原告母亲王XX（1936年10月17日出生）共生育子女五人，分别系杨XX、杨XX、杨XX、杨XX、杨XX。原告自2011年居住在青岛市黄岛区中岳西XX。原告主张其损失如下：医疗费16000元、误工费48734.20元（43598元/年÷365天×408天）、护理费900元（100元/天×9天）、住院伙食补助费900元（100元/天×9天）、残疾赔偿金174392元（43598元/年×20年×20%）、被扶养人生活费2828.50元（28285元/年×5年×10%÷5人）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1200元、交通费1000元，共计255954.70元。

对有争议的事实与证据，一审法院认定如下：原告与三被告之间的关系。原告主张其受被告潘XX雇佣，因为汪XX说给被告潘XX260元/天，但是潘XX给原告240元/天，因此要求被告潘XX承担赔偿责任，被告青岛XX公司和孔XX承担连带责任。被告潘XX对此不认可，称汪XX和潘XX说的就是240元/天，干活都是听被告孔XX的。汪XX称被告孔XX找其装修，但是汪XX没有时间，所以就给孔XX介绍了潘XX，然后汪XX就回老家了，原告和潘XX都是去干日工，由孔XX来支付工资，本案和青岛XX公司没有关系。被告孔XX称其不认识潘XX，出事之后才认识的，因为就是搭架子，干活的现场没有人指挥。

一审法院认为，关于原告与三被告之间的关系，从原、被告各方当事人的陈述来看，被告孔XX找到汪XX，汪XX又找到潘XX，潘XX找到杨XX，潘XX和杨XX一起为孔XX干活，劳务费未结算。干活过程中，潘XX和杨XX自带小工具，孔XX提供脚手架，杨XX在干活过程中从脚手架上摔落下来。因此据此可以认定，潘XX、杨XX和被告孔XX之间形成劳务关系。原告杨XX在干活过程中受伤，根据原告杨XX和被告孔XX的过错承担相应的责任，结合本案案情，以原告杨XX承担40%责任，被告孔XX承担60%责任为宜。关于劳务费的价格，各方当事人陈述不一致，亦未结算，法院无法作出认定。被告孔XX称其和汪XX谈好的价格是300元/天，汪XX称其介绍给潘XX干活，即便是如原告所讲，汪XX给潘XX的价格是260元/天，潘XX给原告的价格是240元/天，那也不能据此认定原告系受被告潘XX雇佣，因为杨XX是和潘XX一起干活，并非受潘XX指挥，所以原告要求被告潘XX承担责任没有法律依据，法院依法不予支持。原告要求青岛XX公司承担责任亦没有法律依据，法院依法不予支持。关于原告的损失。根据原告提交的单据，其支出的医疗费应为10882.41元、复印费为34.50元，原告主张医疗费16000元过高，对超出部分依法不予支持。关于误工费，结合原告的住院时间以及出院医嘱，误工时间应为40天，原告主张408天时间过长，对超出部分依法不予支持，故误工费应为4778元（43598元/年÷365天×40天）。原告主张的护理费900元和住院伙食补助费900元符合法律规定，依法予以支持。原告构成九级伤残，故其主张的残疾赔偿金174392元、被扶养人生活费2828.50元符合法律规定，依法予以支持。交通费结合本案案情以100元为宜。鉴定费1200元符合法律规定，依法予以支持。以上损失共计196015.41元，被告孔XX应当按照60%责任赔偿原告117609.25元。关于精神损害抚慰金，结合本案案情以2000元为宜，原告主张10000元过高，对超出部分依法不予支持。故原告的损失共计119609.25元，扣除被告孔XX已经支付的10000元，被告孔XX还应支付给原告109609.25元。被告青岛XX公司经法院传票传唤未到庭，但本案事实已经查清，可以缺席判决。判决：一、被告孔XX于判决生效之日起10日内赔偿原告杨XX109609.25元。二、驳回原告杨XX的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案诉争的焦点问题是：被上诉人杨XX与上诉人孔XX之间系雇佣还是承揽关系。如何区分雇佣与承揽关系。区分标准之一—以提供劳务为合同标的还是以交付特定工作成果为合同标的。区分标准之二—当事人之间是存在管理与被管理的人身依附关系还是存在监督与被监督的关系。区分标准之三—生产工具、设备以及生产材料由谁提供。区分标准之四—是否存在劳务专属性。本案中，上诉人孔XX让被上诉人杨XX、被上诉人潘XX等人为其搭建烧烤大棚，上诉人孔XX提供木料、脚手架等干活所需的大型设备及原材料，被上诉人杨XX、潘XX等人随身携带干活所需的小型工具，约定的结算方式为按日计酬。从各方履行内容、方式而言，涉及的劳务标的虽具有一定技术含量，但是，被上诉人杨XX等人劳务是在上诉人孔XX指定的工作场所内进行，使用的工具和原材料也主要是上诉人孔XX提供的，上诉人孔XX也不否认有时会在现场干预，还有，被上诉人杨XX、潘XX等人可以独立完成，未有其它第三方参与共同完成，上诉人孔XX与被上诉人杨XX、潘XX等人建立的关系更接近于低技术含量的劳务支出而非交付特定工作成果的承揽关系。实际上，承揽与雇佣都是提供劳务的形式，很难精准的划分两者之间的区别。比如说，合同标的是劳务活动还是劳动成果构成雇佣关系与承揽关系的本质区别，但是，劳务活动的结束必然伴随劳动成果的产生，劳动成果的出现也必然要经历劳务活动；再比如，雇佣与承揽关系的第二个本质区别，是控制从属还是独立平等关系，实际履行中，雇员也是有相对的工作自主性和独立性，定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥等。本案中，上诉人孔XX提到其与被上诉人杨XX、潘XX等人建立的是以交付工作成果为标的的承揽关系，其虽在现场参与了指挥但仅是履行监督之责，并不干涉被上诉人杨XX等人工作的独立性，还有，被上诉人杨XX等人自带部分劳动工具等，应属于承揽关系。在两种法律关系界限模糊的情况下，本着公平正义，适当向受害人倾斜之原则，本院倾向于将其归入雇佣关系，由上诉人孔XX承担雇主赔偿责任更为适宜。至于，被上诉人青岛XX公司在其中是无偿居中介绍还是收取部分费用不影响上诉人孔XX与被上诉人杨XX、潘XX等人之间法律关系的定性，原审驳回受害人杨XX对被上诉人青岛XX公司的诉讼请求，受害人杨XX未提起上诉，故本院对被上诉人青岛XX公司的责任问题不作审查。

综上所述，孔XX的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2492元，由上诉人孔XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　姜　蓉

审判员　张好栋

审判员　魏　文

二〇一八年八月二十日

书记员　于XX