律师观点分析
案情简介：2016年10月，经工商登记，被告人刘XX设立成都XX有限公司（以下简称XX公司），实际控制公司经营。XX公司工商营业执照明确记载，公司经营范围包括销售医疗器械（未取得相关行政许可，不得开展经营活动）等。刘XX在未取得第三类《医疗器械经营许可证》的情况下，以XX公司的名义通过微信营销、接单、收款、快递发货的方式捆绑销售软性清水接触镜（俗称美瞳）及护理用液产品，并通过其个人名下银行账户进行资金结算，期间还在微信中谎称主管部门已同意向XX公司核发第三类《医疗器械经营许可证》。明知刘XX未经国家许可经营美瞳及护理用液产品，被告人朱XX仍参与公司经营管理；2017年3月，王X、吴X先后加入XX公司，帮助刘XX经营管理公司。其中，朱XX担任客服主管，领取固定工资，负责安排客服人员工作、接单、包货、售后服务、与快递公司结算等工作；王X、吴X分别负责公司行政管理、产品美工设计等工作，并获取部分美瞳产品的分成。经查，2016年11月至2017年5月，刘XX等人非法经营美瞳及护理用液产品金额共计人民币300余万元（以下所称币种均为人民币），其中2017年4月至5月，非法经营金额共计130余万元。原审法院认为，被告人刘XX、朱XX、王X、吴X等人，无视国家法律规定，未经国家行政主管部门批准，未取得经营许可，仍非法从事美瞳及护理用液产品的经营活动，扰乱社会主义市场经济秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪,对被告人刘XX犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
二审期间，上诉人刘XX检举揭发他人犯罪的线索，刘XX还通过家属代为退赔赃款40万元。鉴于二审期间，刘XX揭发他人犯罪行为，经查证属实，依法应认定为立功，可从轻或减轻处罚，考虑到刘XX还通过家属积极退赃，有悔罪表现，二审决定可对其减轻处罚，最终二审判处刘XX有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
本案二审得已从一审的六年X有期徒刑减轻到三年六个月X有期徒刑，辩护人认为二审的检举揭发立功及家属退赔的行为非常重要。当然二审和法院的沟通也非常重要。
附判决书
上海市第一中级人民法院
刑事判决书
（2018）沪01刑终394号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘XX月（曾用名刘XX），女，1986年7月24日出生于四川省德阳市，汉族，高中文化，成都XX有限公司实际控制人，户籍地四川省德阳市旌阳区，住四川省成都市；2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人王XX、徐XX，上海XX律师。
原审被告人朱XX，女，1991年2月25日出生于四川省射洪县，汉族，大专文化，成都XX有限公司职员，户籍地四川省射洪县，住四川省成都市；2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。
原审被告人王X，女，1989年12月17日出生于四川省达县，汉族，大专文化，成都XX有限公司职员，户籍地四川省达州市达川区，住四川省成都市；2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。
原审被告人吴X，女，1987年4月17日出生于四川省德阳市，汉族，大专文化，成都XX有限公司职员，户籍地四川省德阳市旌阳区，住四川省成都市；2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人刘XX月、朱XX、王X、吴X犯非法经营罪一案，于2018年1月15日作出（2017）沪0104刑初1033号刑事判决。被告人刘XX月不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员张XX出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘XX月及其辩护人王XX、徐XX到庭参加诉讼。本案经依法延期审理和延长审理期限，现已审理终结。
原审判决认定：
2016年10月，经工商登记，被告人刘XX月设立成都XX有限公司（以下简称XX公司），实际控制公司经营。XX公司工商营业执照明确记载，公司经营范围包括销售医疗器械（未取得相关行政许可，不得开展经营活动）等。刘XX月在未取得第三类《医疗器械经营许可证》的情况下，以XX公司的名义通过微信营销、接单、收款、快递发货的方式捆绑销售软性清水接触镜（俗称美瞳）及护理用液产品，并通过其个人名下银行账户进行资金结算，期间还在微信中谎称主管部门已同意向XX公司核发第三类《医疗器械经营许可证》。明知刘XX月未经国家许可经营美瞳及护理用液产品，被告人朱XX仍参与公司经营管理；2017年3月，王X、吴X先后加入XX公司，帮助刘XX月经营管理公司。其中，朱XX担任客服主管，领取固定工资，负责安排客服人员工作、接单、包货、售后服务、与快递公司结算等工作；王X、吴X分别负责公司行政管理、产品美工设计等工作，并获取部分美瞳产品的分成。经查，2016年11月至2017年5月，刘XX月等人非法经营美瞳及护理用液产品金额共计人民币300余万元（以下所称币种均为人民币），其中2017年4月至5月，非法经营金额共计130余万元。
2017年5月10日，被告人刘XX月在四川省XX路XX号XX区XX栋XX室被抓获，被告人朱XX、王X、吴X在四川省XX道XX号XX区XX栋XX单元XX室被抓获。刘XX月、朱XX、王X、吴X到案后供述基本犯罪事实。
在一审期间，朱XX、王X、吴X分别退赃2.8万元、4.8万元、4万元。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：受案登记表、受案回执、案发抓获情况、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、赃证物品照片、现场照片、手机截图、营业执照、销售明细、申请核发《医疗器械经营企业许可证》承诺件受理通知书、上海市徐汇区市场监督管理局复函、成都市食品药品监督管理XX复函、证人杨X、王X、吴X、张X1、向X、谢X、李X、曾X、魏X、张X2的证言、司法会计鉴定意见书及被告人刘XX月、朱XX、王X、吴X的供述。
据此，原审法院认为，被告人刘XX月、朱XX、王X、吴X等人，无视国家法律规定，未经国家行政主管部门批准，未取得经营许可，仍非法从事美瞳及护理用液产品的经营活动，扰乱社会主义市场经济秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予处罚。在共同犯罪中，刘XX月系主犯；朱XX、王X、吴X均系从犯，有退赃情节，依法予以减轻处罚。刘XX月、王X、吴X系坦白；朱XX到案后曾交代基本犯罪事实，后对其行为不予认罪，鉴于其当庭有认罪悔罪表现，依法予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人刘XX月犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人朱XX犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人王X犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人吴X犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人的违法所得应予追缴；犯罪工具予以没收。
上诉人刘XX月对其无证经营软性清水接触镜（俗称美瞳）的事实予以认可，对其行为是否构成犯罪有异议，并提出原判认定的非法经营数额中还包括护理液、盒子及快递费用。其辩护人提出上诉人刘XX月无非法经营犯罪的主观故意，无追求谋取非法利益的目的，其行为应受行政处罚，而不应作为刑事案件处理；刘XX月在二审期间有检举他人犯罪的立功表现，家属亦愿意代为退赃，建议二审法院依法核实后，再对其减轻处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人刘XX月等人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院根据刘XX月检举揭发他人犯罪事实的查证结果及退赃表现，依法裁决。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。另查明，二审期间，上诉人刘XX月检举揭发他人犯罪的线索，现已查证属实；刘XX月还通过家属代为退赔赃款40万元。
本院认为，上诉人刘XX月伙同原审被告人朱XX、王X、吴X等人，未经国家行政主管部门批准，未取得经营许可，非法从事美瞳及护理用液产品的经营活动，扰乱社会主义市场经济秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。刘XX月及其辩护人否认刘XX月的行为构成非法经营罪，经查，按照国务院颁布的《医疗器械监督管理条例》规定，只有取得第三类《医疗器械经营许可证》的，方可从事眼科接触镜及护理用液产品的经营活动，而刘XX月涉案经营的美瞳属于角膜接触镜，角膜接触镜及护理用液对人体具有较高风险，系国家规定的第三类医疗器械，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全性，成都市食品药品监督管理XX出具的函件证实刘XX月及成都XX有限公司实际未取得第三类医疗器械经营许可证，本案中刘XX月非法经美瞳及护理用液产品金额共计300余万元，属于情节特别严重，依法应追究刑事责任。刘XX月还对犯罪数额提出异议，认为一审法院认定的非法经营数额中还包括护理液、盒子及快递费用，经查，美瞳护理用液同样系国家规定的第三类医疗器械，需要特许经营，护理液的经营费用理应计入犯罪数额中，至于包装盒及快递费用系其实施非法经营犯罪必要的成本支出，相关数额并不能从犯罪数额中予以扣减，一审法院认定的犯罪数额并无不当，本院予以支持。因此，刘XX月及其辩护人对本案定性及犯罪数额所提异议，均与查明的事实不符，本院不予采纳。一审法院认定上诉人刘XX月及原审被告人朱XX等人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上海市人民检察院第一分院对本案定性的评判意见正确，本院予以支持。鉴于二审期间，刘XX月揭发他人犯罪行为，经查证属实，依法应认定为立功，可从轻或减轻处罚，考虑到刘XX月还通过家属积极退赃，有悔罪表现，本院决定可对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初1033号刑事判决的第二、三、四、五项，即被告人朱XX犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人王X犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人吴X犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人的违法所得应予追缴；犯罪工具予以没收。
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初1033号刑事判决的第一项，即被告人刘XX月犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）刘XX月犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2020年11月9日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李XX
审判员 顾XX
审判员 秦现锋
二〇一八年十二月十四日
书记员 平XX
