律师观点分析

代 理 词

（2015）京知初字第442号

尊敬的审判长、审判员：

本律师依法接受xx（下称“原告”）的委托，就其不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称“被告”）作出的商评字（2014）第90870号商标裁定书（下称“被诉裁定”）提起诉讼一案，担任其诉讼代理人，参加了本案的庭审，现根据事实与法律发表如下代理意见：

一、被告认定第三人xx（香港）控股有限公司提交的证据形成完整明第证据链，证明第三人在2007年6月30日至2010年6月29日期间在 “鞋”商品上对本案商标进行了商标法意义上的使用，代理人认为，这一认定错误。第三人在评审中提交的证据不仅未能形成完整的证据链，反而各证据之间矛盾百出，有悖正常逻辑。理由如下：

1、证据1授权委托书与证据2商标使用许可合同中关于xx鞋业有限公司是否有再许可权的内容相矛盾。证据1中写明“xx有限公司并有权再许可第三方使用”，授权时间自2008年7月1日至2018年6月30日；而证据2第六条却约定：“未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将甲方注册商标许可第三方使用”，许可期限自2008年7月24日至2014年12月10日。授权委托书的授权期限完全包含许可合同约定的许可期限，在授权书已表明xx有限公司有再许可权的情况下，许可合同第六条的约定毫无必要。授权委托书表明的意思是xx有限公司有无保留的再许可权，而许可合同则对再许可权作了限制。根据这两份矛盾的证据无法确定xx有限公司是否有再许可权，由于后面的证据基于这两份证据形成，从而无从判断后面证据的真实性与合法性。而被告作出的被诉裁定正是根据证据3、4、5、6作出，可见其荒谬。

2、证据3加工协议书与证据5三张皮鞋发票以及证据6三份购销合同相矛盾。首先，证据3中约定xx鞋业有限公司只有本案商标的纯加工权利，没有销售权，而证据5及6中，xx鞋业有限公司将其加工的本案商标品牌商品销售给xx国际购物中心有限公司。如果这3份证据均是真实的，则xx有限公司存在侵犯第三人及xx有限公司商标权的行为，且侵权数额高达近六万元，第三人不会任其发生发展，不采取措施制止，第三人对此未提出任何相关维权证据。相反，第三人在评审程序中称，其授权给xx有限公司使用本案商标，相关授权文件后续提交，而其后在评审程序及本案诉讼程序这么长的时间内并未补充该证据，因此，代理人有理由认为事实上不存在该份授权书，并高度怀疑证据5、6的真实性与合法性。其次，证 据3加工协议的签订时间为2008年7月1日，而证据5的发票（开票日期为2008年4月25日的一份）及证据六的购销合同（签订日期为2008年3月25日的一份）的日期均早于加工协议签订的时间，与常理不符（正常情况下是先签加工协议，然后再签购销合同），真实性存疑。

二、第三人在评审程序中提交的四张发票与其待证事实之间没有关联性。

1、证据四外箱发票的开票日期为2007年6月16日，第三人欲以此证明其使用商标的期限是自2007年6月30日至2010年6月29日，在时间上显然不能成立。另该份证据无法证明外箱是用来包装鞋商品的，并且不知是何商标。

2、证据五的三张发票中，在货物名称栏，其中一份是“皮鞋”，未表明是何品牌的鞋，无法证明是本案商标的鞋；另两份是“金骆驼皮鞋”，“金骆驼”商品名称与本案图形商标无论从呼叫、含义还是整体外观上都截然不同，差异明显，无法证明是本案商标的鞋。

三、假定第三人对“鞋”商品进行了本案商标的使用，被告以“其余商品与‘鞋’商品之间的密切关系”为由维持本案商标在其余商品上的注册没有事实与法律依据。

“密切关系”并非法律名词，所以何谓“密切关系”在法律上无标准掌握，主观因素大，不确定性高，故相关商标立法采用“类似商品”这一概念。具体到本案中，假定第三人在“鞋”上使用了本案商标，那么只有在与“鞋”构成类似的商品上，本案商标才可以维持。在实际中，通常是以《商品分类表》作为判断商品是否类似的主要依据，本案商标指定使用的产品中，只有足球鞋与鞋才是类似商品，其余的“服装、童装、游泳衣、帽、袜、领带、腰带、围巾”均与“鞋”不构成类似商品，因此被告维持本案商标的全部商品注册没有事实与法律依据。

综上所述，被告作出评审裁定时未考虑第三人提交的证据内容之间的矛盾、违背常理之处，仅凭证据形式武断采信第三人提交的全部证据，从而在证据不足的情况下认为第三人实际在“鞋”商品上使用了本案商标，并且在审查其他商品上的商标是否应予维持时不按相 关法律依据判断而是主观臆断，于事实不符，于法律无据。被诉裁定应予撤销。

    以上代理意见，望法庭采信！

                                                                                                               代理人：余开梅

                                                   2016年12月8日