律师观点分析
上诉人永康市果酷电子商务有限公司（以下简称果酷公司）、胡林则因与被上诉人佐丹力健康产业集团（吉林）有限公司（以下简称佐丹力公司）、原审被告安徽万花草生物科技有限公司（以下简称万花草公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初7200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年3月22日组织各方进行了调查。果酷公司及胡林则的委托诉讼代理人余斐彬、佐丹力公司的委托诉讼代理人朱树明、万花草公司的委托诉讼代理人潘体委、天猫公司的委托诉讼代理人孙佳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
果酷公司及胡林则上诉请求判令：1、撤销一审判决，改判驳回佐丹力公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由佐丹力公司承担。事实与理由：1、一审法院认定果酷公司侵犯佐丹力公司涉案商标权，不符合法律规定。果酷公司、万花草公司在其生产、销售的被诉侵权产品外包装盒及独立包装袋正面使用的“159素食代餐粉”标示清晰显著，跟佐丹力公司涉案商标有显著区别，且商标品牌也有显著区别，不属于商标性使用行为。2、一审法院认定果酷公司构成不正当竞争，不符合法律规定。首先，被诉侵权产品品牌为“蜂享”，佐丹力公司销售的产品为“佐丹力”，两者在产品品牌上具有显著区别，不会使一般消费者产生混淆和误导。其次，被诉侵权产品为“159素食代餐粉”，佐丹力公司销售的产品为“159素食全餐”，二者产品称呼不同，也不会使一般消费者混淆商品的来源，造成公众的混淆误认。再次，产品外包装的组图上存在差异化区别，存在显著视觉特征上的不同，不应当认定为近似包装、装潢。3、一审法院确定的赔偿数额过高，有失公平。因不正当的竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其被侵权所获得的利益确定。一审法院认定上诉人应当对侵权行为及不正当竞争行为承担相应的赔偿责任，要求被上诉人承担的赔偿数额过高，显失公平。4、一审法院判令上诉人胡林则承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，望二审法院在查清事实的基础上，依法改判。
佐丹力公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。被诉侵权行为侵犯涉案商标权且构成不正当竞争，损害了佐丹力公司的合法权益。
万花草公司述称：万花草公司是果酷公司委托生产公司，产品包装设计和印刷均为果酷公司提供的，万花草公司不应当承担法律责任。另外，因商品类别不同，故本案不存在商标侵权行为。
天猫公司述称：对一审判决无异议。
佐丹力向一审法院起诉请求：1.判令果酷公司和万花草公司立即停止生产、销售与佐丹力公司商品的名称、包装、装潢近似的便杂粮粥产品；停止使用与佐丹力公司核准注册的第20081366A号注册商标近似的标识；2.判令果酷公司、万花草公司连带赔偿佐丹力公司经济损失220万元、维权合理支出20.7万元，共计人民币240.7万元；天猫公司连带赔偿佐丹力公司经济损失1元；3.判令果酷公司在其天猫旗舰店发布不少于30天赔礼道歉声明，删除所涉侵权产品链接；4.判令果酷公司在《知识产权报》、《中国食品报》或其他国家级报刊上致歉；5.判令胡林则对果酷公司的侵权赔偿承担连带责任。一审庭审中，佐丹力公司确认被控侵权商品链接已被删除，并申请撤回第1项诉请，不违反法律规定，一审法院予以准许。
一审法院认定事实：一、韩丹于2015年6月23日向国家知识产权局专利局申请名称为“包装盒(159原生态能量餐)”的外观设计专利，于2015年11月25日获得授权，专利号ＺＬ20153021××××.2，该设计为形状与图案相结合的外观设计，设计要点在于主视图图案。2015年12月23日，韩丹与佐丹力公司签订外观设计专利实施许可合同，授权佐丹力公司以独占许可方式使用包装盒（159原生态能量餐）专利。
韩丹于2016年6月6日向国家知识产权局专利局申请名称为“包装盒(159素食全餐)”的外观设计专利，于2016年9月28日获得授权，专利号ＺＬ20163022××××.1，该设计为形状与图案相结合的外观设计，设计要点在于主视图图案。2016年9月28日，韩丹与佐丹力公司签订外观设计专利实施许可合同，授权佐丹力公司以独占许可方式使用包装盒（159素食全餐）专利。
159原生态能量餐包装盒与159素食全餐包装盒外观设计基本一致，主视图均为图案环绕文字四周，中间文字突出“159”字样。
经国家工商行政管理局商标局核准，佐丹力公司于2017年11月21日取得第20081366A号“”注册商标专用权，该商标核定使用商品为第30类包括粥，有效期自2017年11月21日至2027年11月20日。
佐丹力公司“”牌素食全餐产品荣获2016第五届世界健康产业大会指定产品称号；佐丹力公司荣获2016第五届世界健康产业大会健康中国十强品牌等荣誉；韩丹“159素食全餐”被评为“十二五”科技创新发明成果；佐丹力公司多次参与公益捐赠，荣获“公益爱心企业”等称号。2016年起，佐丹力公司通过电视广告、报纸、微电影等方式，投入大量资金对品牌及产品进行广告宣传。长春市高新技术产业开发区国家税务局出具的纳税证明显示，佐丹力公司2016年度纳税3933万元，2017年度纳税48203万元。佐丹力公司提交的物流资料显示其产品销售范围涉及安徽、北京、福建、甘肃、广东、广西、贵州、山东、四川、上海等全国多个省市。
二、2018年1月25日，佐丹力公司的委托诉讼代理人朱树明向北京市方圆公证处申请证据保全公证。当日，朱树明在公证处工作人员的监督下，使用该处电脑登陆www.taobao.com，搜索“佐丹力159”，点击搜索结果中第三行左起第二个商品下方的“蜂享旗舰店”进入该店铺首页，浏览“描述服务物流”处的浮动窗口并点击首页上方“159代餐粉”进入商品名称为“159代餐粉素食全餐正品官网佐辟谷丹粗粮五谷力方便杂粮营养粥买2送1买3送2买4送3”销售页面，显示价格为专柜价120元、年货价56元，月销量9730、累计评价16087；商品销售页面具体展示了商品信息。北京市方圆公证处为此出具了（2018）京方圆内经证字第2692号公证书。
2018年3月26日，佐丹力公司的委托诉讼代理人朱树明在北京市方圆公证处工作人员见证下，使用该处电脑登陆www.taobao.com，搜索“佐丹力159”，点击搜索结果中的“蜂享旗舰店”进入店铺首页，点击该店铺首页中的“159代餐粉”进入商品名称为“159代餐粉素食全餐正品官网佐辟谷丹粗粮五谷力方便杂粮营养粥2送13送25盒送闷烧罐”的销售页面，显示促销价59元，月销量8316件，累计评论17494条，详情页面具体展示了商品信息。朱树明选择一件商品购买，支付59元，形成编号为141061281203099620的订单。3月29日，申通快递将运单号为3356173571170的快递包裹送至公证处由公证人员签收并予以封存。4月3日，朱树明在公证处，确认该包裹系其2018年3月26日在公证处网购所得，在公证处人员的监督下，拆封快递包裹并拍照。后公证处人员予以重新封存，封存后的包裹由朱树明保管。北京市方圆公证处为此出具了（2018）京方圆内经证字第8158号公证书。
2018年3月26日，佐丹力公司的委托诉讼代理人朱树明向北京市方圆公证处申请保全证据公证。3月28日，在公证处工作人员见证下，朱树明使用该处电脑登陆https：//www.1688.com/，搜索“159素食全餐”，点击进入搜索结果中“安徽万花草生物科……”进入“万花草生物科技源头厂家”店铺首页，在该店内查看商品名称为“159辟谷素食全餐辟谷全素餐代餐粉五谷杂粮粉OEM贴牌代加”，显示售价：起批量36-179盒子25元、≥180盒20元，10002盒成交、评价：3条，详情页面中显示品牌：万花草并详细展示了商品信息。该商品同佐丹力159素食全餐相比，除品牌各异外，外包装盒及内包装袋大小规格、颜色及图文结合装帧样式近似。随后，朱树明查看了该店铺的公司档案及公司工商注册信息等。北京市方圆公证处为此出具了（2018）京方圆内经证字第8159号公证书。
一审法院当庭对（2018）京方圆内经证字第8158号公证书所附的公证实物进行查看，外观贴有申通快递详情单一份，运单号为3356173571170，当庭予以拆封，内有蜂享159素食代餐粉一盒、蜂享159素食代餐粉（35克装）一袋、蜂享客户关怀卡一张，佐丹力公司明确侵权产品是盒装及独立袋装蜂享159素食代餐粉。159素食代餐粉外包装盒正面及独立袋装的包装袋正面左上方均带有蜂享注册商标，正面系蜂享159素食代餐粉文字及图案结合，独立包装袋的背面以及外包装盒侧面均显示委托企业：果酷公司、受委托企业：万花草公司及生产许可证号SC10734161105864等信息。万花草公司一审庭审中确认该生产许可证号是为其公司所有。
一审法院当庭查看佐丹力公司提交的佐丹力159素食全餐实物，包装盒正面及独立包装袋正面左上方均带有佐丹力商标标识，包装盒及独立包装袋正中央均带有佐丹力159素食全餐图文信息。
三、果酷公司于2015年4月23日登记成立，类型：有限责任公司（自然人独资），经营范围：食品销售（具体经营项目详见《食品经营许可证》）等。2015年10月30日，果酷公司取得编号为SP3307841510090546的食品流通许可证，许可范围：零售预包装食品。有效期至2018年10月29日。
万花草公司于2014年7月28日登记成立，经营范围：代用茶（含茶制品）、调味料、方便食品、固体饮料、压片糖果的生产、销售、消毒产品等。
四、2017年9月22日，果酷公司作为甲方与乙方万花草公司签订食品委托加工协议，约定：第一条加工产品范畴1、产品品名：蜂享159素食代餐粉（方便杂粮粥）、蜂享猴菇米稀（米糊）、红豆薏米芡实茶等；第三条加工产品质量及责任2、加工产品包装上标注乙方厂名和厂址，同时注明乙方系受甲方委托生产，附“蜂享”商标使用授权书……第四条原辅料及包装材料供应1、产品的商标图案、标识设计图案和外包装设计图案由甲方提供给乙方，这些图案及组合的知识产权属于甲方所有，乙方不得在甲方产品以外的任何场所使用或许可他人使用。2、乙方全面负责采购加工产品所需的原辅材料和包装材料，并确保所采购的原辅材料、包装材料符合甲方产品质量标准要求。3、乙方应保管好甲方材料，包装纸箱、标签等不能流入市场等。
五、果酷公司于2017年9月27日经核准受让取得第11536491号“蜂享”商标，核准商品类别：30，包括咖啡；茶；糖果；糕点；谷粉制食品；谷类制品等。一审庭审中，果酷公司确认天猫店铺“蜂享旗舰店”由其于2017年4月注册并经营。万花草公司确认以下事实：1、涉案被控侵权的蜂享159素食代餐粉均由其加工；2、开设在1688网站平台上名称为“万花草生物科技源头厂家”的店铺由其注册并经营。
一审法院另查明，（一）果酷公司自认其在涉案蜂享旗舰店最早于2017年5月29日销售被控侵权蜂享159素食代餐粉；（二）万花草公司除加工蜂享159素食代餐粉外，还生产凯司令、甘旨王、万花草等品牌的159代餐粉食品；（三）果酷公司系一人有限责任公司，股东为胡林则。
一审法院另认定，tmall.com（天猫网）由天猫公司注册经营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定用户不得销售或提供侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。
一审法院再认定，佐丹力公司为维权支付购物款、进行公证证据保全及委托律师出庭。
一审法院认为：本案中，第一，佐丹力公司指控果酷公司、万花草公司商标侵权表现如下：1、果酷公司在其“蜂享旗舰店”店铺首页介绍文字中使用“159素食全餐”及在商品名称中使用“159素食全餐”关键词；2、果酷公司销售的由万花草公司生产的蜂享159素食代餐粉包装上使用了“159素食代餐粉”。第二，佐丹力公司指控果酷公司、万花草公司违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项及第（二）项之规定，在涉案产品上使用了与佐丹力公司159素食全餐产品基本相同的包装装潢及在蜂享旗舰店涉案商品名称中使用了“佐丹力”关键词构成不正当竞争行为。因此，本案的争议焦点为：一、果酷公司、万花草公司的前述佐丹力公司指控的第一项行为是否构成商标侵权；二、佐丹力公司就其生产的159素食全餐产品是否享有具有一定影响的商品的包装、装潢权；佐丹力公司的企业名称是否构成具有一定影响的企业名称；如佐丹力公司的权利成立，果酷公司、万花草公司是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢及擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。
关于焦点一。佐丹力公司系第20081366A号“”注册商标专用权人，该商标法律状态稳定，佐丹力公司合法权利应受法律保护。佐丹力公司主张果酷公司构成商标侵权，判断前述使用行为是否构成商标侵权的前提是前述使用是否构成商标性使用。第一，果酷公司在其店铺首页文字介绍“159素食全餐是有多重谷类、豆类、薯类及花果等食材制成的代餐粉，可用于餐前使用，也可以代替早餐或晚餐……”，该段文字以列举式的描述方式定义了一种商品的名称为“159素食全餐”，并说明了其食用方式，该种客观说明的使用方式并不具有指示商品来源的作用，不构成商标性使用。第二，果酷公司在其涉案店铺商品名称“159代餐粉素食全餐正品官网佐辟谷丹粗粮五谷力方便杂粮营养粥”中间隔使用的“159素食全餐”，目的在于识别商品来源，客观上也可以通过搜索“159素食全餐”而查找到该商品，从而混淆商品来源，造成相关公众的混淆误认，因此，该种使用属于商标性使用行为。第三，果酷公司、万花草公司在其生产销售的蜂享159素食代餐粉外包装盒及独立包装袋正面正中央使用的“159素食代餐粉”标识清晰显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案店铺网页商品名称中使用的“159代餐粉素食全餐”、被控侵权产品外包装盒及独立包装袋正面正中央使用的标识主要识别部分均为“159”，该要部与佐丹力公司主张权利的第20081366A号中的“159”数字及排列方式完全相同，构成近似商标。被控侵权159素食代餐粉与第20081366A号注册商标核定使用商品类别相同，佐丹力公司确认该产品并非其生产或授权生产，因此，涉案商品为未经佐丹力公司许可在相同商品上使用近似商标的商品，属于侵犯佐丹力公司涉案注册商标专用权的商品。果酷公司、万花草公司生产、销售上述侵权商品及在店铺网页商品名称中使用“159素食全餐”的行为均属于侵犯佐丹力公司涉案商标专用权的行为。
关于焦点二。（一）一审法院认为，认定有一定影响的商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，进行综合判断。原告应当对其商品具有一定影响负举证责任。本案中，佐丹力公司提供证据表明，其自2016年年底至今投入大量资金对产品通过各种形式进行广告宣传，佐丹力公司2016年度纳税3933万元，至2017年度纳税高达48203万元。佐丹力公司提交的物流证据显示其产品销售范围涉及安徽、北京、福建、甘肃、广东、广西、贵州、山东、四川、上海等全国多个省市。综合以上因素，能够证明佐丹力公司的159素食全餐产品为相关公众所知悉，具有一定影响，应认定为具有一定影响的商品。
佐丹力公司自2015年12月23日被授权使用包装盒（159原生态能量餐）的外观设计专利在其159产品上，2016年9月28日被授权使用包装盒（159素食全餐）的外观设计专利在其159产品上，上述二项外观设计专利所示包装盒规格、样式、图文搭配、色泽均一致，仅在配方设计、文字位置等处存在细微区别。前述两种包装盒均为矩形牛皮纸色纸质包装，主视图正中央图文搭配一致，均为植物类图案环绕文字，正中间文字突出159字样，“素食全餐”字体偏小置于“159”右下方。其中内装独立包装袋系银色锡纸塑封包装，正面左上角带有佐丹力商标标识，正中间系植物图案环绕“159素食全餐”文字，其中“159”字样突出且字体偏大，“素食全餐”字体较小置于“159”右下方，正面底部正中间为“净含量：35克”，反面为配料表、食用方法、储存方法、执行标准等文字信息。在案并无任何证据显示前述外观属现有设计、或该时段有使用相同或类似包装装潢的他人产品在市场流通。佐丹力公司经由长期以来对该包装装潢的持续性使用，使其产品包装装潢在大量销售活动中被相关公众所熟知并将其与佐丹力公司的159素食全餐产品相关联，起到了区别商品来源的作用，具有显著性和无形商业价值，依法应予以保护。
经比对，外包装盒部分：涉案被控侵权的159素食代餐粉亦采用同规格矩形牛皮纸色纸质包装，主视图左上方带有“蜂享”商标，正中央为植物类图案环绕文字，正中间文字突出159字样，“素食代餐粉”字体偏小置于“159”右下方。左侧面为营养成分表、食用方法、过敏源信息等，右侧面为品名、配料表、生产加工方信息等。内独立包装袋部分：涉案被控侵权的159素食代餐粉同样采用同等规格的银色锡纸独立塑封包装袋，左上角带有“蜂享”商标，正中间为植物图案环绕的“159素食代餐粉”文字，其中“159”字样突出且字体较大，“素食代餐粉”文字偏小置于“159”右下方，正面底部正中间为“方便杂粮粥净含量：35克”上下排列，反面为配料表、食用方法、储存方法、执行标准等。综上，一审法院认为，涉案被控159素食代餐粉产品的包装、装潢与原告主张权利的包装虽然在商标、文字内容等细节上存在差异，但两者在形状、文字图案分布组合及正面正中央突出书写“159”文字等消费者容易观察到的主要、显著视觉特征上相同，足以使得相关公众对商品来源产生混淆或误认，应当认定为近似包装、装潢。果酷公司、万花草公司作为同业竞争主体，理应尽到谨慎注意义务，对佐丹力主张权利的一定影响的商品的包装、装潢进行合理地避让。现被控侵权产品使用了与佐丹力公司近似的包装、装潢，果酷公司、万花草公司主观上不失有攀附佐丹力公司商誉的故意，客观上引起了相关公众的混淆误认。同时，一审法院注意到果酷公司系“蜂享”注册商标权利人，万花草公司接受果酷公司的委托，加工生产涉案被控侵权159素食代餐粉产品，据此，应认定二者均系被控侵权159素食代餐粉的生产商。综上，果酷公司、万花草公司擅自使用与佐丹力公司具有一定影响的商品近似的包装装潢，损害了佐丹力公司的商业利益，依法构成不正当竞争。佐丹力公司的该项侵权认定主张于法有据，一审法院予以支持，对果酷公司、万花草公司的不侵权抗辩不予采纳。
（二）参照《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定“……具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法（1993年版）第五条第（三）项规定的‘企业名称’”，本案中，“佐丹力”作为佐丹力公司的企业字号，在经由佐丹力公司自2016年年底起至今通过报纸、电视、微电影、参加公益活动等多方式宣传后，逐步为相关公众所知悉，应认定为具有一定影响的企业名称。佐丹力公司指控果酷公司在其蜂享旗舰店涉案被控侵权商品名称中使用“佐丹力”作为关键词的行为，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项之擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。一审法院认为，被控侵权商品名称为“159代餐粉素食全餐正品官网佐辟谷丹粗粮五谷力方便杂粮营养粥”，其中含有“佐”、“丹”、“力”单字，但并非连贯使用，而是分别被不同数量的汉字间隔，上述方式的使用不会误导相关公众，使其认为该商品系佐丹力公司产品或与佐丹力公司存在某种特定联系，果酷公司的上述使用不构成擅自使用佐丹力公司有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。综上，本院认为佐丹力公司的该项指控理据不足，本院不予支持。
关于民事责任。佐丹力公司就前述指控果酷公司、万花草公司涉案的商标侵权行为及不正当竞争行为一并主张赔偿金额。一审法院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”之规定，果酷公司、万花草公司应就其商标侵权行为及不正当竞争行为承担相应的赔偿责任。关于赔偿损失的数额，因依现有证据，佐丹力公司因被侵权所受到的实际损失及果酷公司、万花草公司因侵权所获得的利益均难以确定，且佐丹力公司明确主张法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、佐丹力公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案商品价格56-59元，买2送1、买3送2，2018年1月25日时累计评论16087条，月销量9730件,2018年3月26日时累计评论17494条、月销量8316件；2.佐丹力公司为维权支出公证费、购物费、差旅费若干，并委托律师费出庭；3.果酷公司自2017年5月29日起销售涉案产品至2018年6月22日；4.果酷公司委托万花草公司生产加工涉案产品，产品外包装设计图案知识产权归果酷公司所有；5.万花草公司另还加工生产如凯司令、甘旨王牌159产品。一审法院酌定果酷公司、万花草公司共同赔偿佐丹力公司经济损失（含合理费用）250000元。佐丹力公司同时诉请要求果酷公司在其天猫旗舰店及在《知识产权报》、《中国食品报》或其他国家级报刊上发布道歉声明，佐丹力公司并无证据证明果酷公司的被控侵权行为致使其商誉受损，故对佐丹力的该项诉请，一审法院不予支持。
关于天猫公司的责任。佐丹力公司同时主张天猫公司构成帮助侵权，要求其在1元内承担连带赔偿责任。一审法院认为，首先，佐丹力公司确认庭前并未向天猫公司发起投诉；其次，涉案商品的侵权情形并非显而易见，即使司法也需综合审查各项证据后得出判断结论；因此，天猫公司并不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，不构成帮助侵权。对佐丹力公司针对天猫公司的诉请，一审法院不予支持。
关于胡林则的责任。果酷公司系自然人独资公司，被告胡林则作为其唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，本案中，胡林则并未举证证明果酷公司财产独立于其个人财产，故应对果酷公司的债务承担连带赔偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年11月19日判决如下：一、果酷公司、万花草公司于一审判决生效之日起十日内共同赔偿佐丹力公司经济损失（含合理费用）250000元；二、胡林则就果酷公司前述第（一）项债务承担连带赔偿责任；三、驳回佐丹力公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13028元，其中5837元由佐丹力公司负担，剩余7191元及财产保全费5000元，合计12191元由果酷公司、万花草公司、胡林则共同负担。
二审期间，果酷公司及胡林则提交新证据：1、商标注册信息打印件；2、3007类商标分类表打印件；3、3008类商标分类表打印件。证据1及证据2证明佐丹力公司注册商标的使用类别；证据3证明被诉侵权产品的商品类别。佐丹力公司及万花草公司、天猫公司未提交新证据。经质证，本院对果酷公司及胡林则提交证据的真实性、合法性及关联性予以认定，至于该证据能否达到其证明目的，将综合予以评述。
经审查，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉争议焦点为：1、被诉侵权行为是否侵犯佐丹力公司涉案商标权；2、不正当竞争行为是否成立；3、一审法院确定的赔偿金额是否合理。
关于争议焦点一，果酷公司认为其使用被诉侵权标识的行为系非商标性使用，且被诉侵权标识与涉案商标不构成近似，二者使用的商品类别亦不构成类似。对此本院认为，首先，被诉侵权标识的使用方式为在涉案店铺商品名称“159代餐粉素食全餐正品官网佐辟谷丹粗粮五谷力方便杂粮营养粥”中间隔使用“159素食全餐”字样，以及在蜂享159素食代餐粉外包装盒及独立包装袋正面正中央使用“159素食代餐粉”字样，该两种使用方式使得相关公众得以区分商品的来源，客观上实现了识别商品来源的作用，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于商标的使用的相关规定，应界定为商标性使用行为。其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同是指被诉侵权的商标与原告注册商标相比较，二者在视觉上基本无差异。商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似；认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，分别进行商标的整体与主要部分的比对，并应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。经比对涉案商标与被诉侵权标识，二者组成要素一致，识读名称相同，其中数字部分“159”排列方式亦相同，故被诉侵权标识与涉案商标构成近似。再次，佐丹力公司涉案注册商标核定使用商品为第30类粥，被诉侵权产品为素食代餐粉，二者在产品功能、用途、消费对象等方面相同，故果酷公司认为二者不构成相同或类似商品的主张不能成立。综上，一审法院认定被诉侵权产品属于侵犯涉案注册商标的产品，果酷公司的行为属于侵犯佐丹力公司享有的涉案注册商标专用权的行为正确，果酷公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，经比对被诉侵权产品159素食代餐粉与佐丹力公司主张权利的产品，二者在要部设计、整体形状、文字与图案的布局方面基本一致，足以使相关公众对商品的来源产生混淆与误认，果酷公司认为二者不应认定为近似包装、装潢依据不足，一审法院认定果酷公司擅自使用与佐丹力公司具有一定影响的商品近似的包装装潢，构成不正当竞争行为于法有据。
关于焦点三，关于赔偿数额是否合理，本院认为，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、佐丹力公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，以法定赔偿的方式，酌情确定果酷公司、万花草公司共同赔偿原告佐丹力公司经济损失及合理费用共计250000元并无不当。至于胡林则应否承担连带赔偿责任的问题，因果酷公司系自然人独资公司，胡林则为其唯一股东，故胡林则需举证证明其个人财产与公司财产相互独立，否则应对公司债务承担连带责任。本案中胡林则未举证予以证明，故一审法院判令胡林则对果酷公司债务承担连带赔偿责任于法有据。
综上所述，果酷公司及胡林则的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人永康市果酷电子商务有限公司及胡林则共同负担。
本判决为终审判决。
