律师观点分析

上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人永兴县洋塘乡人民政府（以下简称洋塘乡政府），原审第三人王XX建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2018）湘1023民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判洋塘乡政府支付拖欠XX公司承包合同结算应付工程款241,975元以及利息182,959元；2、依法撤销王XX参加诉讼的资格；3、一、二审案件受理费由洋塘乡政府负担。事实和理由：1、涉案《承包合同书》从签订之日起至工程验收合格到2007年12月31日交付使用、结清账务期间，XX公司与洋塘乡政府都在认真履行，合同合法有效。合同双方均同意按照永兴县财政局永财建函[2011]195号《关于洋塘乡人民政府综合楼工程结算评审结论的通知》，通知洋塘乡政府根据评审结论，审定金额为1,017,001元办理工程结算手续，XX公司扣除洋塘乡政府从2006年5月28日至2007年12月31日止的工程进度分期预付工程款共计775,026元，证明洋塘乡政府拖欠XX公司的工程款是241,975元。洋塘乡政府从2008年12月31日起计算拖欠XX公司的241,975元应付工程款必须按照《承包合同书》第三项（付款办法）第2条约定付款，即如洋塘乡政府按合同未付清余款，按月利息2%付给XX公司，经计算，利息为182,959元，故请求二审法院改判洋塘乡政府支付XX公司应支付工程款及利息424,934元。2、一审法院准许洋塘乡政府申请追加XX公司项目承包人王X之父王XX（该项目主管的财务负责人）为本案第三人参加诉讼错误。XX公司依法承包本案工程合同中，王X及其主管工程财务的王XX以及所有技术施工员都是（挂靠）XX公司资质承包的，项目实际施工劳务人员也是我公司的施工企业项目职工。洋塘乡政府申请王XX为本案第三人参加诉讼显然是洋塘乡政府存在不可告人的目的，企图用提交所谓的“2017年湖南省永兴县洋塘乡政府综合办公楼政府债券置换存量债务协议”将王XX编造为乙方签字，达到答辩状中第三项“洋塘乡政府与王XX已经进行最后结账，洋塘乡政府不再欠XX公司及王XX任何债务”的目的。为此，请求二审法院撤销王XX作为第三人参加诉讼的资格。
洋塘乡政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、涉案工程合同违反法律强制性规定，应为无效合同；2、本案工程结算款项均已支付完毕，不存在债务关系；3、XX公司一审起诉状中的数据与二审上诉状中的数据不一致，应当不予支持。
XX公司向一审法院起诉请求：1、洋塘乡政府支付XX公司工程款241,975元；2、洋塘乡政府支付XX公司利息168,766元；3、案件受理费和其他诉讼费用由洋塘乡政府负担。
一审法院认定事实：2006年5月28日，洋塘乡政府与XX公司签订《承包合同书》，合同约定，洋塘乡政府将综合办公楼建设工程以包工包料的方式发包给XX公司承建，建筑面积2154.05平方米，工程总造价1,116,475.94元，2006年11月10日之前完工，工程款按照工程进度支付，2006年底之前付总造价的60%-80%，余款于2007年、2008年各付50%，逾期则按月利率2%的标准支付利息。合同签订后，王XX组织相关人员对该工程进行了施工，大楼于2007年完工并交付使用。2010年3月，XX公司作为施工单位在《工程结算评审定案表》上盖章，同意工程送审金额1,060,656元，核减金额43,655元，审定金额1,017,001元的结算意见。2011年6月，经永兴县财政局评审，对审定金额为1,017,001元的结论予以确认。庭审后，XX公司同意依据审计结论确定的总价款作为工程款结算的金额。洋塘乡政府认为案涉工程实际面积比合同约定的面积少234.05平方米，向人民法院提交工程量鉴定申请。之后，洋塘乡政府与王XX亦同意将财政评审结算价款即1,017,001元作为案涉工程的结算金额。另查明，王XX从2006年开始以个人的名义从洋塘乡政府多次领取工程款项，各方当事人均认可王XX具体领款的时间与金额如下：1、2008年12月31日前领款874,500元；2、2011年1月26日领款20,000元；3、2012年1月16日领款30,000元；4、2014年1月28日领款20,000元；5、2015年2月5日领款40,000元；6、2016年2月5日领款50,000元；7、2017年领款50,000元。2017年12月26日，洋塘乡政府、王XX以及永兴县财政局三方达成政府债券置换存量债务协议，协议约定洋塘乡政府拖欠王XX的32,500元通过2015年湖南省政府置换债券进行偿还，并解除对应的原债权关系。2018年2月12日，相关单位依据协议向王XX的个人银行账户转账支付32,500元。至此，王XX领取工程款项共计1,117,000元。案涉《承包合同书》中的施工员“王X”系王XX之子，合同中工程管理与质量监督条款载明，施工员即是“施工承包人”。2006年至2018年期间，直接向洋塘乡政府催讨工程款的始终是王XX而非XX公司的工作人员，王XX向洋塘乡政府领取工程款项时出具的领条及发票均载明系“工程款”或“大楼款”及“办公楼款”。庭审中，王XX自述曾向洋塘乡政府的领导催讨工程款利息，但遭到明确拒绝，并自认未在XX公司领取工资。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷,争议焦点为:一、XX公司与王XX是否存在挂靠关系；二、XX公司与洋塘乡政府签订的建设工程施工合同是否有效；三、洋塘乡政府是否拖欠工程款和利息。关于争议焦点一。XX公司主张王XX系其公司员工，王XX履行合同的行为是代表公司的行为，但该主张未得到洋塘乡政府的认可。王XX从未在XX公司领取工资，XX公司亦未提供证据证明王XX为其员工，并代表其施工。此外，承包合同载明案涉工程系个人承包，王XX从施工到多次催讨、领取工程款均系独立完成，甚至王XX以个人的名义与洋塘乡政府以及永兴县财政局达成政府债券置换存量债务协议，XX公司在起诉前又从未委托工作人员向洋塘乡政府主张工程款，种种情形均违背常理，XX公司也未能就此异常情形作出合理解释。综合相关证据材料、合同履行情况及施工行业惯例来看，应认定王XX与XX公司存在挂靠关系，案涉工程系由王XX挂靠XX公司名义承建。关于争议焦点二。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同为无效合同”。本案所涉建设工程的实际施工人为王XX，王XX无建设施工资质，借用XX公司与洋塘乡政府签订的建筑工程施工合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉施工合同虽无效，但工程已交付并实际投入使用，故洋塘乡政府应当支付相应的工程款和利息。本案合同中并未约定以财政评审结算价款作为工程总价款，但各方当事人均同意将财政评审结算价款作为工程总价款，对此予以确认，并认定本案工程总价款为1,017,001元。洋塘乡政府虽未提供充分的证据证明已经支付工程款1,117,000元，但XX公司及王XX对已经支付1,117,000元款项的事实予以认可，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”故认定洋塘乡政府已经支付1,117,000元的事实。王XX、XX公司认为2011年之后支付的款项系利息，由于王XX在陆续领取前述款项时已经明确在领条、发票中表明领取的款项性质系工程款，且洋塘乡政府的工作人员曾明确拒绝支付王XX利息，故推定王XX已经领取的款项系工程款，并认定洋塘乡政府已超额支付工程款99,999元（1,117,000元-1,017,001元）。关于工程款利息的问题。虽然《承包合同书》约定洋塘乡政府应按月息2分支付欠付工程款的利息，但《承包合同书》无效，月息2分的约定并非与工程价款的确定以及支付时间相关的约定，不属于结算条款，该违约条款亦无效。由于洋塘乡政府长期拖欠工程款不予支付，对债权人显失公平，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算占用工程款的资金利息，利息可根据权利人的主张从2009年1月1日计算。具体利息损失分段计算如下：1、2009年1月1日至2011年1月26日期间，以142,501元作为基数，共计755天，利息为16,246.50元；2、2011年1月27日至2012年1月16日期间，以122,501元作为基数，共计354天，利息为7792.08元；3、2012年1月17日至2014年1月28日期间，以92,501元作为基数，共计742天，利息为12,403.61元；4、2014年1月29日至2015年2月5日期间，以72,501元作为基数，共计372天，利息为4846.69元；5、2015年2月6日至2016年2月5日期间，以32,501元作为基数，共计364天，利息为1772.75元，以上利息共计43,061.63元。洋塘乡政府已经超额支付工程款99,999元，其主张抵扣相应的利息于法有据，也合乎情理，故洋塘乡政府无需再向权利人支付资金占用利息。综上所述，王XX借用XX公司的资质与洋塘乡政府签订的建筑工程施工合同无效，而洋塘乡政府知晓王XX借用资质承建工程，因此，洋塘乡政府与王XX直接形成权利义务关系，洋塘乡政府与XX公司不存在建设工程施工合同关系，故王XX作为实际施工人可直接向洋塘乡政府主张工程款，而被挂靠人XX公司无权向发包人洋塘乡政府主张工程款。本案中，虽然王XX对XX公司直接向洋塘乡政府主张权利无异议，但洋塘乡政府并未拖欠相关权利人工程款和利息，故XX公司要求洋塘乡政府支付工程款和利息的诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“驳回原告湖南XX公司的全部诉讼请求。案件受理费7460元，减半收取计3730元，由XX公司负担。”
本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求提交了新的证据。XX公司提供了三份证据，证据1、招标书，拟证明《承包合同书》是经过有效的招投标后作出的，系有效合同；证据2、中标通知书，拟证明双方依据招投标，合同有效；证据3、王XX助理工程师资质证，拟证明王XX系湖南省XX公司的技术员。洋塘乡政府质证认为：对证据1、2的真实性无异议，对证明方向有异议，该证据只能证明涉案工程履行了招投标，不能证明涉案合同是合法有效的。对证据3、该证据无原件核实，无法核实其真实性，且该证据无法证明湖南省XX公司后来演变为湖南XX公司，与本案无关。即使王XX是湖南XX公司的员工，也可能挂靠湖南XX公司作为实际施工人去施工。王XX质证认为：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。洋塘乡政府申请证人刘XX出庭作证，拟证明王XX与XX公司系挂靠关系。XX公司质证认为，刘XX是洋塘乡政府办公室主任，有利害关系。刘XX证实其于2013年8月份才开始担任报账员，刘XX对2013年之前的情况不清楚。洋塘乡政府无论是将工程款支付给XX公司还是王XX都不能证明王XX是实际施工人。洋塘乡政府质证认为：刘XX是洋塘乡政府的出纳，但其出庭作证的证言不影响本案事实的认定，刘XX经手支付了王XX部分款项，可以证实王XX是实际施工人。王XX质证认为：王XX的施工、领取款项等行为均是XX公司委派王XX所为。根据各方的举证质证情况，本院认定如下：对XX公司提供的证据1、2、3的真实性予以确认，证明涉案工程经过了招投标，但该证据不能证明涉案合同是否有效，故本院不予采信；对洋塘乡政府申请证人刘XX出庭作证的证言，本院在此不作评议，涉案合同是否有效在本院认为部分予以论述。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、涉案《承包合同书》是否有效；二、洋塘乡政府是否还欠付XX公司工程款，若还欠付，欠付工程款的具体金额应如何认定。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同为无效合同。洋塘乡政府与XX公司于2006年5月28日签订《承包合同书》，王X在XX公司的施工员方签字，且《承包合同书》第四条第六款中约定，此工程乙方（XX公司）由王X同志承包，王X系王XX的儿子。本案中，涉案工程的实际施工管理、领取工程款、与政府签订《政府债券置换存量债务协议》均系王XX个人独立完成，结合以上事实，足以认定王XX与XX公司系挂靠关系。王XX借用XX公司的名义与洋塘乡政府签订《承包合同书》违反了法律的强制性规定，该《承包合同书》应为无效合同。XX公司上诉称王XX系其公司员工，但XX公司未提供证据证明该主张，故由XX公司承担举证不能的法律后果。王XX系本案实际施工人，王XX参与本案诉讼有助于本案事实的查清，故一审法院同意洋塘乡政府申请追加王XX作为第三人参加诉讼正确，故XX公司上诉称王XX不应被追加为本案第三人无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。王XX属于借用资质的实际施工人，王XX无权向洋塘乡政府主张工程款，一审法院认定王XX有权向洋塘乡政府主张工程款错误，本院予以纠正。但王XX可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促XX公司向洋塘乡政府追讨工程款，一审认定XX公司无权向洋塘乡政府主张工程款错误，本院予以纠正。本案中，洋塘乡政府、XX公司、王XX均认可涉案工程款为1,017,001元，XX公司及王XX亦认可已收到款项1,117,000元，之所以XX公司认为洋塘乡政府还需支付工程款，是因为XX公司认为洋塘乡政府应按月息2分支付工程款的利息。因《承包合同书》无效，导致《承包合同书》中关于利息的约定即“洋塘乡政府按合同未付清余款，按月利息2%付给XX公司”亦无效，XX公司要求洋塘乡政府按月息2分支付工程款的利息无事实依据，本院不予支持。因洋塘乡政府未按时支付工程款，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算洋塘乡政府占用工程款的资金利息为43,061.63元并无不妥，但洋塘乡政府已超额支付工程款99,999元（1,117,000-1,017,001元），故洋塘乡政府已完成工程款及资金占用利息的支付，XX公司要求洋塘乡政府支付工程款及利息没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7730元，由上诉人湖南XX公司负担。
本判决为终审判决。