陈XX盗窃案（网络新型盗窃）

律师观点分析

【案情简介】本案被告人共23人，来自六个省份，其中福建人居多，并且多为80、90后，甚至有在校学生。检察院指控：网络借贷公司在借贷业务中，会和借款人签订代扣协议，如逾期不还，则将借款人提交的银行卡信息（姓名、身份证号、银行卡号、预留手机号）进行代扣回款。不需要支付密码。被告人在未获得相关金融资质的情况下，从第三方支付公司开通代扣通道及其子通道，利用网络借贷不当面交易，不需要支付密码和验证码的管理漏洞，通过互联网大量买卖公民银行卡信息，在受害人未授权、不知情的情况下将受害人银行卡内的资金进行盗刷。本案被指控的罪名有盗窃罪、侵犯公民个人信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我所代理的被告人陈XX系福建人，在校大学生，被指控罪名为盗窃罪，主要犯罪事实为：陈XX与他人合伙，获取别人的信息，利用代扣通道，盗窃他人资金，构成盗窃罪。被告人在审查起诉阶段，做了认罪认罚，公诉方的量刑建议一年三个月至一年九个月。

【辩护意见】

辩护人对起诉书指控的罪名和事实没有异议，仅作罪轻辩护。虽然陈XX盗窃的金额刚刚达到了数额巨大的标准，但认为陈XX有以下法定、酌定的从宽、从轻的情节，请求量刑上，对陈XX判处一年三个月以下有期徒刑。

• 一、盗窃赃款已经主动、及时的全部退赃。

在盗窃即遂后，因为有投诉的情形，张X次日就将赃款全部退还给了被害人，属于报案、立案之前就全部主动退赃的情形。按照山西省高XX量刑指导意见，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，减少基准刑的30%以下；

• 二、陈XX有自首的情节。

陈XX在规劝之下，自己主动到公安局内坑派出所投案，投案后如实供述且供述一直稳定。按照山西省高XX量刑指导意见，犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接投案构成自首的，减少基准刑的10%-30%；

• 三、有立功的情节。

陈XX协助抓捕同案犯，已认定立功表现。按照山西省高XX量刑指导意见规定，一般立功的，减少基准刑的20%以下，适用的从宽幅度一般不应超过2年；

四、属于初犯、偶犯，平时一直表现良好，未有任何前科劣迹。

五、自愿认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》。

陈XX早在在公安阶段，2019年10月31日第二次讯问笔录中，明确表示愿意认罪认罚。在审查起诉阶段，签署了认罪认罚具结书，公诉方的量刑建议是一年三个月至一年九个月有期徒刑。

根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中关于认罪认罚后“从宽”的把握，明确规定，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪；对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度；认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些;

陈XX家属愿意当庭交纳一万元的罚金。

而陈XX符合以上情形，希望能给其更大的从宽幅度。

六、陈XX年仅二十岁，还是厦门XX学院电子商务专业2017级大三学生，母亲是一名教师，这次因一时糊涂，触犯法律，另人惋惜。从陈XX犯罪后的表现来看，有自首、立功、自愿认罪认罚，悔罪表现明显，自己也深深的认识到了错误。希望法庭结合全案证据，无论是从情理、法理，还是宽严相济的政策，能对陈XX从宽处罚，给他一个改过自新的机会。辩护人恳请法庭，对陈陈XX判处一年三个月或以下有期徒刑。

【判决结果】

岢岚县人民法院于2020年9月28日作出（2020）0929刑初9号刑事判决书，最终判处陈XX有期徒刑一年四个月，缓刑二年，罚金一万元。

【裁判文书】

一审判决认为，被告人陈XX将公民四要素提供给有代扣通道的张X，约好分成比例，盗刷他人卡内资金5.3万元，数额巨大，被告人本人主动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻减轻处罚。提供线索抓获同案犯，有立功表现，可以从轻减轻处罚。退还被害人赃款，接受财产刑处罚，当庭认罪认罚，可酌情从轻处罚。

【案例评析】

本案的难点主要是在检察院已经作出认罪认罚具结书的情况下，能否改判为缓刑。目前对于网络电信诈骗或其他网络犯罪，法院对缓刑的判处是比较慎重的。而且在三年以下的精准量刑建议下，在没有新的事实与情节，很难改变。因为被告人是学生，父母远在福建，其奶奶病重，想离世前见孙子，经过辩护的沟通，法院也在人道主义的情况下，充分考虑各种情节，做出了缓刑，充分体现了教育与惩罚相结合，宽严相济的政策。

【结语和建议】

在已做出具结书的情况下，仍然要努力减轻处罚。其结果既在法律的规定之内，又在人的意料之外。