代理词

审判长、审判员：

受上诉人卢xx、杨xx的委托及北京市北方（保定）律师事务所的指派，我担任其与被上诉人李xx建设工程施工合同纠纷一案的二审诉讼代理人，经阅卷、庭审及仔细分析证据材料后，发表如下代理意见：

一、施工合同无效，被上诉人只能“依法参照”合同要求支付工程款。

被上诉人无施工资质，双方签订的《施工合同》依法无效。只有在符合法定条件的情况下，被上诉人才可要求参照施工合同要求支付工程款。

二、法定的“分部分项验收合格”条件未具备，被上诉人无权要求支付工程款。

（一）被上诉人未依法设立技术负责人，工程质量根本上无法保障。

   《建设工程质量管理条例》第26条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

    被上诉人没有施工资质，本身对施工的质量就难以保障，案涉工程为砖混结构对工程质量也有更高的要求。案涉工程的地下一层及地上一、二层的施工中，被上诉人指派的技术员也无相应资质证书。案涉工程地上三层以上的施工，被上诉人施工中存在诸多问题，甚至连没有资质的技术员也不再指派，致使案涉工程的质量客观上无法保障。

    因此，无施工资质的被上诉人，施工中未依法安排技术人员，工程质量客观上不能保证，难以合格。

（二）被上诉人仅向一个业主代表（上诉人卢xx）提出了验收申请，并未向其他二个业主代表提出验收。

   案涉工程由卢xx、卢x、杨xx三名村民代表96户业主，任何一个人也不能单独代表全体业主，三人完全按全体业主的意志共同履行职责。一审庭审笔录客观反映出，被上诉人仅向卢宗魁提出所谓的验收申请，其他业主代表卢x、杨xx并未收到验收申请。

   因此，被上诉人仅向一个业主代表提出的验收申请，不能产生申请验收的法律效力。

（三）被上诉人要求验收的是案涉工程4-5层，而不是3-4层。

被上诉人诉状陈述，“现在8层楼已经建到第6层”，实际案涉房屋仅进行到了地上4层。被上诉人虽然向上诉人提出过进行验收，但其要求验收的是4-5层，包括了尚未施工的第5层。

故，被上诉人要求验收未施工的4-5层，客观上不能实现。

（四）被上诉人未按图纸施工，擅自变更主体设计，施工面积严重少于图纸设计面积。

   一审庭审笔录中被上诉人陈述：“地下室461.2㎡，第一层428.77㎡，第2-3层469.28㎡，第4-7层463.19㎡”。

   然而，双方共同确认的施工图纸设计的每层的面积均为485.32㎡.

    被上诉人未按图纸施工，并造成建筑面积大量缩减，不但违约更是对工程设计的重大擅自变更，是不具备验收条件的。

（五）回填系案涉主体工程的附属工程，被上诉人未依约回填，基础主体工程未完工。

    土方回填是基础工程的重要组成部分，按标准回填是地基质量的保证。一审庭审笔录清晰反映出，被上诉人应根据图纸，按“二八灰”等标准回填1.5米至2米，而被上诉人未回填的主要原因却是“上诉人也不加价”。

   因此，案涉工程的地下基础尚未完成，又如何能去进行地上工程的验收？

   综上，被上诉人所称的已经验收，依法、依约不能成立。

三、施工合同约定“主体建好第二层结第一层的60%”的前提基础是，被上诉人能按约完成“主体”和“完工”，这是对完成整体工程付款进度的约定，而不是对分部分项工程造价的约定。

   施工合同中双方约定工程造价810元/㎡以及“主体建好第二层结第一层的60%”的前提是，被上诉人“按施工图纸施工，按图纸验收”，并完成“主体”和“完工”等。特别需要注意的是，“主体建好第二层结第一层的60%”，是对整体工程竣工验收的前提下，对工程款支付进度的约定，而不是对主体工程造价的约定。

鉴于，被上诉人客观上不能保证工程质量，严重拖期亦不能完工等，被上诉人要求支付工程款的条件不具备，要求支付的数额不确定。

综上所述，被上诉人所实施的案涉工程依法依约不具备验收条件，不能验收的责任由被上诉人承担，其主张的支付工程款的条件也未成就，上诉人依法可拒付工程款。

以上代理意见请采纳！

此致

保定市中级人民法院

代理人：北京市北方（保定）律师事务所

王向阳  律师

2018年10月12日