代 理 词

审判长、审判员：

  受A公司的委托和北京市北方（保定）律师事务所的指派，我们担任其与B公司二审诉讼代理人，经仔细研究卷宗资料及法庭审理，发表如下代理意见：

一、案涉工程实际由B公司自主经营；C公司与B公司间无劳务法律关系，无权主张案涉劳务费。
 （一）B公司与发包方间就整个“劳动就业服务中心”工程为建设工程施工合同关系，实际该工程由其自主经营。

1、B公司与发包方依法签订了总包合同。

2006年12月22日，双方签订了《建设工程施工合同》，工程承包范围包括土建工程、给排水工程、电气工程、弱电工程等，经审定的造价合计约为8000万元。

2、发包人已向B公司支付了6662万元工程款，B公司自主经营该项目，不存在实际施工人。

2011年9月28日，孙XX代表B公司与发包方签订《还款协议》。该协议明确说明，案涉工程由B公司承揽实施了，对已经支付的5862万元工程款进行了确认，并对拖欠的2162万余元工程款的付款进度进行了约定。（已提供6662万元工程款支付证据）

3、D公司作为案涉工程专项分包人与B公司的诉讼中，B公司自认自主经营，不存在转包情形。

D公司与B公司的专业幕墙分包合同纠纷诉讼，保定市莲池区人民法院作出（2014）北民初字第148号民事判决书，B公司从未主张案涉工程涉及保定市C建筑工程有限公司（简称C公司），也不存在任何实际施工人。A公司与D公司为案涉同一工程、同样身份的分包人，关于C公司是否实际施工人的陈述，B公司前后矛盾、双重标准，究其真相应为B公司自主经营。

（二）C公司与B公司间无实质案涉工程承包法律关系，C公司未实际实施案涉工程，也没有实施案涉劳务。

C公司与B公司签订的所谓《工程承包合同》，系违法转包，为无效合同；B公司向法庭提交的该合同文本，缺少影响合同效力的关键内容（缺少第7、8页）；C公司实际上也没有具体实施案涉工程，与本案的劳务分包也不矛盾、无影响。

（三）C公司无权主张案涉劳务费。

1、C公司没有《工程承包合同》原件，客观上因未施工也不能举证；

B公司未将违法签订的《工程承包合同》交付C公司；C公司实际也并未参与该工程的实施，也自然不能提供施工的任何证据。

2、B公司提供的C公司做出的《承诺书》、《确认书》，均是虚假的、不具有相应法律效力。

2015年8月3日、2016年4月25日，C公司向B公司作出的二份签字盖章的《确认书》，加盖公章的时间是在C公司注销后，经办人“孙XX”签字明显与本人签字不符；

《承诺书》暂且不论是否有效，因其违法剥夺了实际施工人的主张债权的合法权利，属无权处分，依法应无效。

这些文书明显于理不合、于法无据，是虚假的、是无效的。

3、C公司已于2015年1月完成清算注销，就案涉劳务对B公司不享有任何债权。

   C公司于2014年10月20日依法成立清算组且完成备案，并于2015年1月完成清算手续。

因C公司仅在该项目实施前违法签订了一份转包协议，而不是实际施工人，未实施案涉项目的任何工程，也不能主张任何权利。退一万步讲，即使C公司是实际施工人，但因其与B公司、发包人间为建设工程施工合同关系；而本案A公司与B公司间为劳务分包合同关系。二者间不是同一法律关系，二者并行不悖。

C公司与A公司的工商档案也显示，二公司间不是关联企业，B公司的上诉状中的相关陈述是虚假的。二公司的股东完全不同；法定代表人也不同，分别为陈征利、顾景群，二公司间没有任何关联。

综上，案涉工程实际是由B公司自主经营的，没有实际施工人，C公司无权就案涉劳务费主张任何权利。

二、孙XX为案涉工程的执行经理，孙X为案涉工程预算员；A公司依法分包并完成了案涉工程的劳务部分，B公司应当依法支付拖欠的劳务费本息。

（一）孙XX为B公司职工，系案涉工程的执行经理。

   B公司为实施案涉工程，专门成立了保定分公司。在总包合同书《建设工程施工合同》第47.1条款明确约定，“孙XX为执行经理”。

孙XX提供的社保缴费记录、用印审批表、结算审批表、签署的相关购销合同等等证据，充分印证了孙XX为保定分公司的实际负责人，为案涉工程的执行经理。

（二）孙X为B公司职工，系案涉工程的预算员。

根据孙X提供的会议纪要、结算书、用印审批表、北京诉讼判决书等等证据；保定市高新区人民法院作出的关于认定孙X为B公司员工的（2017）冀0691民初xxx号民事判决书；根据B公司申请出庭的证人孙XX证实，孙XX作为保定分公司实际负责人对孙X授权经办劳务费结算事宜当庭认可。

综上，这些证据充分反映出孙X为案涉工程的预算员，其有权代表B公司签署劳务费结算文件。

（三）孙XX与A公司达成的口头劳务分包协议合法、有效，B公司应支付拖欠的劳务费11770236元，并按工行同期贷利率的二倍支付利息。

1、孙XX依职权与A公司达成的口头劳务分包协议合法有效。

根据孙XX全权负责案涉项目前期事宜，孙XX中标后出示的《建设工程施工合同》中也明确其为执行经理，项目执行中孙XX签字批准一切与工程关联的文件及加盖的城建一公司保定分公司的印章等，A公司有充分理由相信孙XX代表城建一公司，是案涉项目的执行经理。

孙XX作为保定分公司实际负责人及案涉项目执行经理，也有权向A公司分包案涉劳务。双方经协商一致达成的劳务分包口头协议，符合实际情况、不违反法律规定，为合法、有效。

2、B公司认可A公司分包案涉劳务。

根据A公司提供的2007年至2012年工人工资表，B公司在收到发包方的工程款后，为保证劳务费实际发放到工人手中，经B公司财务负责人以及项目执行经理孙XX签字批准后，以现金形式支付了12473439元工人工资。这也说明，B公司对A公司实施案涉劳务是认可的，A公司也完成了案涉劳务。

3、孙X作为案涉项目预算员，在执行经理孙XX的授权下制作的结算书、结算明细等具有法律效力。

在孙XX的授权下，孙X依据职权制作的拖欠A公司11770236元劳务费的结算书、结算明细等，符合情理、符合规定。结算明细中的工程量也与案涉工程实际工程量相符。特别需要注意的是，在B公司的申请下，作为案涉项目执行经理的孙XX本人出庭作证，对孙X制作结算书这一事实予以认可。

4、B公司收回保定分公司公章，并拒绝在结算书等文书上签章。

  孙X依据职权作出结算书、结算明细等前，B公司谎称需要对保定分公司的印章重新备案，而将保定分公司印章骗回B公司，并拒绝在结算文书上签章。B公司收回印章后，并于2017年7月18日恶意对保定分公司完成注销手续。

5、拖欠劳务的利息应当自2012年3月26日起按约定的工行同期贷款利率的二倍计算。

A公司与孙XX协商拖欠劳务费利息的背景是，2011年9月28日，B公司就发包方发包方拖欠的工程款达成《还款协议》，该协议中发包方向B公司承诺拖欠工程款的利息按工行同期贷款利率的二倍计算。A公司在向保定分公司负责人孙XX追讨拖欠的劳务费时，孙XX根据该协议的约定向A公司作出了承诺，利息也按工行同期贷款利率的二倍计算，并自2012年3月26日起算。并且，经B公司申请出庭的证人孙XX，对此事实认可。

综上，孙XX、孙X依职权作出的承诺、制作的文书，具有法律效力，相应责任义务由用人单位B公司承担。

三、依职权制作的结算书等视为对诉讼时效的中断，本案主张的劳务费用未超时效。

  2011年10月，A公司完成案涉劳务后，一直向保定分公司孙XX、孙X主张劳务费，保定分公司称因未与发包方结算而拖延支付。

2016年10月27日，孙X作为B公司预算员，根据案涉项目执行经理孙XX授权作出的结算书等，对拖欠A公司的劳务费进行了确认，应视为对诉讼时效的中断。

四、B公司故意混淆视听、恶意拖欠劳务费。

B公司故意隐瞒C公司手中没有《工程承包合同》，提供的该合同文本刻意删减影响合同本质的关键条款；在本案中捏造C为实际施工人；恶意渲染C公司与A公司存在利害关系等，究其根本目的就是回避支付劳务费的法律责任，继续恶意拖欠农民工血汗钱、救命钱！

    综上所述，案涉工程由B公司自主经营，不存在C等实际施工人；A公司依法分包实施了案涉劳务，孙X、孙XX依据职权、据实作出结算书等系职务行为，偿还劳务费本息的责任由B公司承担。

   以上代理意见，请合议庭充分采纳！

此致

保定市中级人民法院

代理人：北京市北方（保定）律师事务所

王向阳  律师

2018年2月6日