【摘要】

随着我国社会经济的发展，离婚案件逐渐增多，离婚子女，尤其是未成年子女的健康成长成为社会不容忽视的一个重要问题。针对这一社会问题展开，通过阐释父母探视权的相关概念及学理问题，与部分国家、地区相关探视权内容进行对比，指出我国在父母探视权问题上存在的不足，并以“子女利益最大化”作为父母探视权问题处理的基本出发点和根本落脚点，结合我国现阶段基本国情，提出建议。旨在促进未成年子女健康成长，维护和谐社会秩序，完善我国婚姻法方面法律规范。

【关键词】

 探视权;子女利益最大化;亲子法;探视权中止;强制执行

探视权，又称作探望权，是我国法律对于婚姻家庭方面的一项基本规定，是我国亲权的一项基本内容。其中，《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)2001年修订后，第38条对此有明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

这一条文内容的规定，填补了长期以来我国婚姻家庭方面关于离婚父母探视权内容的空白，受到了社会各界的广泛关注。

一、探视权概述

(一)探视权的含义

探视权，又称探望权，是指不直接抚养子女的一方依法拥有的对未与之共同生活的子女进行探视、看望的权利。探视权主要指探望、联系、交往、短期共同生活等内容。探望权的存在和不断完善保障了夫妻双方离婚后非直接抚养子女的父母一方与子女之间的感情联系，保障了亲情的存在和维护，有利于减少单亲家庭对于未成年子女造成的损害，促进未成年子女的健康成长，是我国婚姻家庭法律中一项非常重要的权利。[1]

(二)探视权的法律特征

1.探视权的主体

探视权作为离婚父母对于未成年子女所负有的权利和义务，根据我国《婚姻法》的相关规定，探视权的权利主体为离婚后不直接抚养子女的一方。离婚后，在大多数情况下，子女只能由父母一方来直接抚养、教育，与一方长时间共同生活。在此种情况下，长时间与子女共同生活的父母一方自然没有探视、看望的必要和要求;相反，另一方由于没有与子女共同生活，基本没有或者很少有机会与子女进行正常的接触、交流和照顾。在这一基础上，基于父母与子女之间的血缘关系和天然感情联系，有探视、看望子女的需求为正常。

离婚父母对于不直接抚养的未成年子女进行探视、看望，通过看望关心子女或者与子女短时间的共同生活是人之常情。既可以教育子女、与子女交流感情，尽到作为父母的职责，使未成年子女感受到较为完整的父母之爱，减少父母家庭破裂给子女造成的心理损害，进而促进子女的健康成长;又可以在一定程度上减少家庭矛盾，促进社会和谐。

2.探视权的义务主体

探视权的义务主体是直接抚养子女的一方父母。为了促进子女的健康成长，必然要求有一方在抚养子女中占主要地位，即直接抚养子女的一方。因而探视权的真正顺利实现也离不开直接抚养子女一方父母的配合和支持，需要直接抚养子女一方父母的协助，成为探视权的义务主体。作为探视权的义务主体，直接抚养子女的一方父母在协助探视权的实施上主要包括：按照和遵循法律的相关规定和人民法院裁判的方式、频率协助另一方父母探视、看望子女;要从有利于探视权的实现的出发点，与另一方父母协商确定探视权实现的具体时间、地点、方式、频率等内容;在未成年子女拒绝另一方的探视、看望时，应当进行帮助说服;不得阻碍非直接抚养人探视、看望子女;不得向子女捏造、传播、灌输不利于非直接抚养人行使探视权的虚假内容等。

3.探视权的对象

探视、看望的对象是未由自己直接抚养、照顾，未于自己长期共同生活的未成年子女。根据我国《婚姻法》规定，离婚后对子女的探望针对的是离婚后未与自己共同生活的子女。

探视权作为由我国《婚姻法》明文规定而确立的一项亲权，与和子女共同生活的父母对于子女的探视有着本质的区别。

由自己直接抚养、共同生活的子女由于工作、学习等原因而不能长期共同生活而探视、看望属于事实行为，并不发生法律关系的变化，也不属于法律所调整的范围;这与《婚姻法》设立的，由离婚父母前往探视、看望不同，这是法律明文规定的，属于法律行为。

(三)探视权的内容

1.探视权的主体

探视权是由《婚姻法》规定的，与直接抚养相对应的权利。根据我国《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。即父母离婚之后，子女由一方父母直接抚养，成为子女成长的主要责任人，与此同时，不负担直接抚养义务的另一方父母则依法产生对于未成年子女的探视权。探视权与离婚父母的直接抚养权同时产生。

2.探视权的行使方式

我国《婚姻法》第38条第二款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”据此，对于离婚父母探视权的行使时间和方式有双方当事人协议决定，在协议不能达成的情况下，由相关法院予以判决决定。

就目前对于父母探视权现实执行情况的了解和统计，我国探视权的行使方式主要有两种：暂时性探望和逗留式探望。其中暂时性探望主要是指非直接抚养人的父母暂时性、短时间的探望，这是目前探视权行使的主要方式。逗留式探望是指非直接抚养人的父母在事先约定或者法院判决的时间内将子女接走共同生活并在限定的时间内送回的探望方式，此种探视权的行使是较长时间的。

3.探视权的中止和恢复事由

根据我国《婚姻法》第38条之规定，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”“根据我国《婚姻法解释(一)》第26条规定：中止探望权的请求人包括未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

“不利于子女身心健康”作为判定探视权中止的法定事由，给人民法院的裁判予以极大的自由裁量权。同时，中止探视权必须由当事人提出请求，而不能由人民法院主动提出或者主动做出裁决。此外，人民法院行使中止探视权的权利必须以判决的形式做出，而不能选择调解或者是裁定。在实际工作中，“不利于子女身心健康”主要包括的情况有：具有探视权的父或母有精神病，具有严重的传染病或者严重的暴力倾向，有吸毒、赌博等不良的生活习惯，会对未成年子女的生活和成长造成严重不适，不利于子女的健康成长的。

中止探视权的法院判决正式生效之后，拥有探视权的一方必须在人民法院判决正式生效之后，判决限定的时间内停止实行探望权，同时，享有直接抚养权的父或母一方可以凭借人民法院的相关判决拒绝另一方行使探视权。

《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)(下文简称《婚姻法解释(一)》)第25条规定：“中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”据此，探视权的恢复有以下几个方面的要求：首先，探视权的恢复必须以探视权中止事由消失为前提，即行使探视权不会对未成年子女造成不良的影响;其次，即使中止探视权的事由消失，当事人仍然必须向人民法院提出相关申请，必须由人民法院根据相关申请依法作出恢复行使探视权的决定，而不能由当事人在中止探视权的事由消失后自行恢复行使。[2]

4.探视权行使过程中的保障措施

我国《婚姻法》第48条规定：对拒不执行有关抚养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

据此，我国目前探视权行使中法律明文规定的保障措施主要有法院依法强制执行和有关个人单位协助执行两种。其中根据目前现阶段的司法实践，协助执行的单位和个人一般包括：照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人;未成年子女就读的幼儿园、小学及中学;抚养子女一方所在的单位;妇联、居委会及青少年权益保护部门。通过这些部门的协调和帮助，经常并及时的做好相关的未成年子女的心理疏导和被探视子女的父或母的教育工作，以保障探视权的顺利实现，有利于法院判决的成功执行，同时也很好的避免由于相关问题给未成年子女造成一定的心理创伤。[3]

二、探视权的社会意义

(一)探视权的确立和完善有利于社会的和谐发展，构建社会主义和谐社会。

探视权的确立是当代婚姻立法的一大发展趋势，增设探视权这一综合子女、父母、家庭乃至社会整体利益的权利是相当有必要的，是我国婚姻家庭法立法上的一大进步。

在离婚率不断攀升、单亲家庭数量日渐增加的今天，有探视权作为沟通离婚父母和子女之间感情的桥梁，以完善的法律制度来保障家庭、社会的顺利发展，健全和提高社会主义婚姻家庭文明程度，是社会发展的必然方向，也是时代进步对于我国法律建设提出的新要求和新问题。[4]

(二)探视权的确立和完善有利于保证国家安定、团结，确保统治秩序的稳定

离婚父母探视、看望子女不仅是法律的明文规定，更是长久以来道德的约束，甚至是人的天性使然，如果粗暴的限制、甚至禁止不共同生活的父母一方去探视、看望自己的子女，既损害了父母与子女的感情，更会造成众多不利于社会、国家安定团结的因素。在现实生活中，直接抚养子女的一方往往拒绝另一方探视子女，甚至在子女面前诋毁另一方的形象，或者以拒绝探视子女作为惩罚、报复的方式和手段，既损害了父母与子女之间的感情，更可能会引起离婚双方及其主要家庭成员的纠纷和对立，造成了各种新的矛盾，不利于国家的安定、团结，社会秩序的稳定。

探视权的法律明确规定减少了由此而产生的纠纷和不快，有利于保证国家安定、团结，确保同志的稳定。

(三)探视权的确立和完善有利于促进家庭的和睦相处，未成年子女的健康成长。

家庭是社会的细胞和最小的组成部分，维护家庭的和睦与健康是维护和促进社会和谐发展的基本要求，是社会长治久安的重要保障。探视权是针对离婚父母对于未成年子女的探望、照顾的权利，其对于家庭的作用同样可以从离婚父母和未成年子女两部分来分析。探视权的确立可以很好的将离婚父母与未成年子女联系起来，满足离婚父母，尤其是不能与子女长时间共同生活的父母对于子女的情感需要。继续履行其照顾、关心和爱护子女的权利并且保持与子女之间的亲密情感是探视权对于离婚父母的重要意义。

同时探视权的确立和完善还有利于未成年子女的健康成长。单亲的未成年子女通常由于缺乏家庭的温暖，造成性格怪异、孤僻，不仅不利于家庭的和睦，而且是社会一大不稳定因素，是犯罪的高发人群之一。探视权可以尽量减少离婚对于子女造成的不良影响，保证未成年子女身心的健康成长。

三、中外探视权比较评析

探视权制度作为婚姻家庭法制度中的一项重要内容，世界大多数国家均对其有相当的规定和描述，而各国之间探视权的相关规定往往都不尽相同。

(一)德国探视权的规定

《德国民法典》第1626条第(3)项规定：“与父母双方进行交往，通常属于子女的正当权益，子女与其他的人有联系的，在子女与其交往时，使用相同的规定，但以维持此种联系有助于子女发展为限。”第1685条第(1)项规定：“祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往，倘若此种交往有利于子女的幸福。”[5]

《德国民法典》对于探视权的相关内容的规定，主要以有利于子女的发展和幸福作为探视权行使的限制，且探视权的主体不局限于父母两者，而将其扩展到祖父母合兄弟姐妹之间。

(二)日本探视权的规定

根据日本相关法律规定，探视权在日本被称为见面交流权。日本最早承认见面交流权是在1964年12月14日东京家庭法院做出的判决。此后，虽然各方围绕这一法律权利问题出现了各方不同的法律观点，但是对于见面交流权这一权利的存在以及见面交流权的顺利、成功实现有利于未成年子女的成长这一观念已经形成共识。[6]

(三)美国探视权的规定

美国相关法律从子女最大利益角度出发，将子女列为探视权的主体，探视权的一切规定以最利于子女的成长和发展为原则，将离婚父母的探视权用法律的方式予以确定。法律明文规定离婚后子女有权与父母保持来往。

此外，根据美国《儿童法》第10条第4款的规定，“父母(无论有无父母责任)、监护人和持有有关儿童的居住令的同居人”可以申请探视令，并享有相应探视权。在此规定中，父母的探视权被认为是没有监护权父母自然享有的权利之一，只有在法律规定的特殊情况下才可能被剥夺。同时，美国的各州对父母的探视权都做出了明确的规定。[7]

(四)台湾地区探视权的规定

与日本对于探视权的相关规定相类似，我国台湾地区将探视权称作会面交往权。根据台湾民法典1055条第5项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”此外，台湾地区还对探视权的具体实行、频率等内容进行了一定的规定。根据我国台湾地区《民事诉讼法的规定，在法院确定探视权的具体实行、频率等内容时，法院需根据子女的最佳利益决定，并征询主管部门或者社会相关福利机构的意见来进行决定。此外，法官认为有必要时，还可以命少年调查官对相关情况予以调查。[8]

(五)探视权比较评析

根据以上各国、地区关于探视权的相关规定的列举可以发现，虽然各国在探视权相关问题的具体规定上略有不同，但仍有不少共同或类似的方面要先进于我国目前的规定，值得我们借鉴。

就探视权的主体而言，不同于我国探视权主体仅限于离婚父母双方，德、美对于探视权主体的范围较为宽泛。德国将探视权的主体规定为父母、祖父母和兄弟姐妹，而美国则将拥有探视权的主体统一限制在与未成年子女有密切联系或者有紧密感情联系的人。更为广泛和灵活的探视权主体范围可以更好的维护未成年子女的情感和成长，。

就探视权中心思想而言，德国对于探视权的规定从子女的切身利益出发，将子女的利益放在第一位，以子女利益最大化作为决定父母探视权具体内容的标准，并赋予未成年子女以探视权的部分内容，是对于探视权的一大突破。同时，台湾地区在探视权的具体案件中，法官拥有相当的自由裁量权，充分以子女利益最大化作为出发点，可以更好的根据每个家庭不同的具体情况决定具体的解决方式。这较之于日、美有更强的人性化，可以更好的保护未成年子女的利益。在我国对于探视权的规定中应当给予一定借鉴。

而就探视权的具体执行和相关法律后果而言，在婚姻家庭方面有较强的法律意识和的法律习惯，探视权的实行有更好的社会基础是探视权可以顺利实行的前提。同时，台湾地区法律规定的详尽和对于拒不执行的后果的明确化为探视权的实行提供了有力的法律保障，是关于探视权法律规范具体化的很好代表，在这一方面走在前列，这也是现阶段我国婚姻家庭法律在探视权相关问题中需要加强的地方。

四、我国探视权法律现状及现存不足

(一)探视权主体有限，且子女缺乏主动性

我国对于探视权的规定主体较为有限，目前只局限于父母双方。随着独生子女的增多，祖父母与离婚子女间的感情联系更为强烈，将其排除在探视权主体之外，不利于家庭感情的和睦和未成年子女的顺利成长。

此外，子女的探视权利被忽略。未成年子女作为探视权关注的中心点，有着相当重要的地位。但是在我国目前的法律规范中，未成年子女在探视权的具体实行过程中只处于被动接受的角度，缺乏主动性，不利于子女的成长。[9]

(二)探视权实行的方式、内容规定不明确

我国目前婚姻法中虽然规定了探视权，但是对探视权的具体实行方式并无明确的规定。这一问题导致在探视权具体实行的过程中，缺乏具体的实现方式，离婚夫妻双方由于探视权的实现方式、实现频率、时间等内容发生争执，使探视权的预期效果难以实现。此外，对于探视权内容难以达成统一的认识也给探视权的实现造成一定困难。夫妻双方对于子女的情况是否属于探视权的范围而形成的争执给未成年子女造成的伤害极大。

(三)行使探视权中的法律规范、保护规定尚不完善

虽然我国法律中明文规定了探视权，但是由于其对于保护性的相关规定并不完善，导致探视权的具体实现和执行具有相当的难度。

离婚夫妻由于感情破裂，直接抚养子女一方通常拒绝另一方行使探视权的相关权利，或者百般阻挠，或者在未成年子女面前诋毁其形象，使未成年子女对其产生不良影响，最终达到中断对方与未成年子女亲情的目的。探视权的主体在具体实行中常常处于弱势地位。

五、完善探视权立法及司法建议

(一)在处理探视权问题上，要始终坚持“子女利益最大化”这一中心思想来进行

以上问题要求我们，在处理关于探视权的问题上，要始终坚持“子女利益最大化”这一中心思想来进行。

首先，将祖父母等其他与未成年子女关系密切，情感联系强烈的家庭成员列入探视权的主体范围中，并将一定的探视权主体的自由裁量权赋予法官，以便更好的实现探视权的意义。其次，我国对探视权的相关规定应当赋予未成年子女一定的主动权和独立性，可以由未成年子女主动与离婚父母联系。这样可以更好的沟通父母与子女之间的感情，并极大的促进社会和谐和未成年子女的健康成长。[10]

(二)明确探视权的执行方式及内容

我国婚姻法关于探视权的具体执行方式及内容应当予以较为明确的规定。给探视权相关主体以明确的范围，以便促进探视权的更好实现。但是在制定过程中同样需要注意以未成年子女的利益作为规定的中心，保障未成年子女的成长。

(三)法律应当明确对于探视权拒不执行的法律后果

根据以上问题情况，国家法律应该明确规定对于探视权拒不执行的法律后果，并提出强制执行的方案、方法，切实保护探视权主体的合法权利与未成年子女的切身利益。提高强制执行方案的可执行性，保障探视权权利人的利益，减少家庭社会纠纷，维护未成年子女利益，将探视权落到实处。

家庭是社会的细胞，是维护社会稳定的前提和基石。随着社会的进步，离婚率居高不下，探视权的提出和发展无疑是我国婚姻家庭法上的一大进步。自2001年探视权提出，至今已十年有余，虽然有很多进步，但是也发现了不少不适合现实需求，需要提高、改变的方面。继续加强和完善探视权的研究，将更好的促进家庭和睦、社会和谐。

[1]龙翼飞，夏吟兰主编.和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构[M].北京：中国政法大学出版社，2007.239.

[2]吴国平，张影主编.婚姻家庭法原理与实务[M].北京：中国政法大学出版社，2010. 235.

[3]常素巧等主编.婚姻家庭法实施中的疑难问题[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.148.

[4]周利民等编著.新婚姻法学[M].北京：北京大学出版社，2004.225.

[5][德]迪特尔·施瓦布.德国家庭法[M].王葆莳,译.北京：法律出版社，2010

[6]陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].北京：群众出版社，2000.288.

[7]陈苇主编.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京：群众出版社，2006.451.

[8]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[9]陈苇主编.家事法研究[M].北京：群众出版社，2005.88

[10]张伟.转型期婚姻家庭法律问题研究[M].北京：法律出版社，2010.265