违法分包情形下实际施工人的受伤雇员之权利救济
【作者】王勇（二审承办人） 浙江省衢州市中级人民法院
来源：《人民司法（案例）》2012年第12期
【裁判要旨】 在建筑施工领域中，有资质的建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人进行施工。实际施工人的雇员因工受伤，该雇员有权选择自己的救济路径，即该雇员既有权向实际施工人主张雇主赔偿责任，建筑承包企业承担连带责任；也有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任，依法维护自身合法权益。
■案号 一审：（2011）衢江民初字第783号
二审：（2011）浙衢民终字第596号
【案情】
原告（被上诉人）：朱水华。
被告（上诉人）：袁新华。
被告（上诉人）：江西圣建能源环境工程有限公司（以下简称圣建能源公司）。
被告（被上诉人）：柴元星。
圣建能源公司系在江西省玉山县依法注册成立的从事沼气工程施工安装的有限责任公司，袁新华为浙江省江山市一名承揽小型工程的包工头，柴元星系浙江省江山市一名农村泥水工匠。2010年2月，圣建能源公司承接了位于江西省南昌市新建县连坞乡丰乐村绿地猪场内的沼气工程。同年8月，圣建能源公司将该工程分包给袁新华，由袁新华予以安排具体施工。为此，袁新华雇佣柴元星为其工作，并通过柴元星联系朱水华，雇佣朱水华到其工地做粗工。同年9月28日，袁新华将朱水华及柴元星送至该沼气工程的工地工作。2010年10月3日，朱水华在柴元星的安排下在工地沼气池顶部拆模板时，从沼气池顶部坠落至沼气池底部而受伤。
2011年4月27日，朱水华诉至江山市人民法院，诉称原告受雇于被告袁新华，在被告柴元星的安排下进行工作，原告在工作中受伤造成的的损失，应由被告袁新华、柴元星予以赔偿，被告圣建能源公司擅自将工程分包给不具备相应资质的被告袁新华予以实际施工，被告圣建能源公司应承担相应的赔偿责任，故要求三被告赔偿各项损失合计316120.22兀。
被告柴元星辩称：对原告所称受伤的时间、地点及原告与被告袁新华之间系雇佣关系的事实均无异议。被告柴元星虽与原告进行联系，但柴元星在整个事件中没有过失，不应当承担赔偿责任。另外，自己与被告袁新华之间系雇佣关系，原告与被告柴元星之间并不存在雇佣关系。请求驳回原告对被告柴元星的诉讼请求。
被告袁新华、圣建能源公司未到庭答辩。
在案件审理过程中，朱水华申请对其因本案事故所造成的伤情进行司法鉴定，法院委托衢州天恒司法鉴定所进行伤情鉴定，该司法鉴定所于2011年6月21日作出衢恒司鉴所(2011)临鉴字第856号司法鉴定意见书，确认被鉴定人朱水华因高空坠落致颈髓损伤，愈后遗留四肢瘫，其中三肢肌力3级，评定为3级伤残。
【审判】
浙江省江山市人民法院经审理认为，根据原告所提供证据及庭审调查，可以确认被告袁新华雇佣原告朱水华工作以及原告朱水华在工作过程中高空坠落摔伤的事实，被告袁新华作为原告的雇主，应对原告在本案事故中受到的损害承担赔偿责任。被告圣建能源公司将本案工程交给不具备任何资质且无任何安全生产条件的被告袁新华予以具体施工，以致发生本案事故，被告圣建能源公司需对被告袁新华在本案中应承担的赔偿责任承担连带责任。原告朱水华在工作时，未尽到注意自身安全的义务，原告自身对本案事故的发生也负有一定责任。而被告柴元星作为被告袁新华的雇员，在安排原告朱水华进行工作时并不存在过错，原告要求柴元星承担赔偿责任，于法无据，不予支持。综合本案具体情况，法院认为被告袁新华应对原告因本案事故产生的合理损失承担80%的赔偿责任。
据此，判决：一、被告袁新华支付原告朱水华因本案事故所产生的医疗费等合计272287.68元中的80%，即217830.14元，并由被告袁新华支付原告朱水华因本案纠纷所产生的精神损害抚慰金4万元，以上两项共计257830.14元，限于本判决发生法律效力后20日内履行完毕。二、被告圣建能源公司对被告袁新华的上述付款义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告朱水华的其他诉讼请求。
宣判后，袁新华、圣建能源公司不服一审判决，提起上诉。
浙江省衢州市中级人民法院经审理认为，虽然圣建能源公司系合法用工资格单位，但根据现有证据，无法认定朱水华系由圣建能源公司招用并安排工作，双方之间并不存在劳动关系，根据查明的事实，朱水华系由袁新华雇佣，现朱水华选择侵权之诉向雇主袁新华以及违法分包人圣建能源公司主张自己的权利，并无不当。据此，判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
雇佣关系和劳动关系在用工主体等方面存在较大不同，实践中判断两者的法律性质也存在一定争议。特别是在工程建设领域，有资质的构建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人施工，当实际施工人的雇员因工受伤时，就容易产生纠纷。当雇员提出侵权之诉时，建筑企业、实际施工人等赔偿主体往往提出双方之间的纠纷属于劳动争议，应当适用工伤赔偿的有关规定。
受伤雇员选择的救济途径不同，案由亦不同，责任主体也有差异。笔者结合本案进行分析，以期对此类案件的司法处理提供梳理和借鉴。
本案的处理，第一种意见认为，朱水华与圣建能源公司之间并不存在劳动关系，但是与袁新华之间存在雇佣关系，发生事故受伤后，应向袁新华主张雇主赔偿责任，圣建能源公司由于违法分包亦应承担相应连带责任。第二种意见认为，圣建能源公司作为建筑承包企业系有用工资质的用人单位，朱水华系符合法律规定的劳动者，其从事的劳动是工程施工的一部分，因工受伤后，应当向圣建能源公司主张工伤赔偿责任。如果朱水华以双方存在雇佣关系为由，向袁新华主张赔偿责任，法院应告知其可按工伤保险条例的规定处理。第三种意见认为，朱水华有权选择救济途径，既有权向实际施工入主张雇主赔偿责任，由建筑承包仓业承担连带责任，也有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。
一、救济路径之一：向实际施工人主张雇主赔偿责任并由建筑承包企业承担连带责任。
雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。实践中，雇佣活动关系中雇员遭受人身伤亡或者财产损失的现象较为普遍。雇佣关系中雇员的工作成果归属于雇主，雇员按照雇主的指示、命令完成雇佣工作，满足雇主的需要，对于雇员在工作中的风险应当由雇主承担，对于雇员在工作中产生的人身、财产损害雇主应当负责。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一般认为该条规定采用了无过错责任原则，根据利益和风险一致、风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益的人，当然要为受雇人在劳动过程中的致他人损害的行为承担责任，而不论雇主是否存在过错。随着侵权责任法的实施，关于雇主责任的归责原则发生了变化，即提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害，是否由接受劳务一方（雇主）承担责任，实行过错责任原则，有过错的当然承担责任，没有过错的就不承担责任，责任与过镨程度相对应，双方均有过错的，构成过失相抵，按照双方过错程度和原因力，确定各自应当承担的责任。虽然司法实践中雇主责任的归责原则有所变化，但是雇主应当对雇员的损害承担侵权责任的精神依然未变。
同时，建筑法规定：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑程发包给具有相应资质条件的承包单位。因此，在发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情况下，依然将工程发包、分包的，就违反了法定的义务，对于雇员受到的伤害与雇主具有共同过错，构成共同侵权。根据上述司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，袁新华与朱水华之间成立雇佣关系，朱水华作为提供劳务一方受伤，袁新华作为接受劳务一方，应当根据法律规定承担雇主赔偿责任。圣建能源公司将本案工程违法分包给不具备任何资质且无任何安全生产条件的袁新华，圣建能源公司对袁新华应承担的赔偿责任予以承担连带责任。
二、救济路径之二：向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。
工伤保险制度，是由用人单位缴纳工伤保险费，对劳动者因工作原因遭受意外伤害或患职业病，从而造成死亡、暂时或者永久丧失劳动能力时，给予职工及其相关人员工伤保险待遇的一项强制性的社会保险制度。给予工伤职工及时的救治和补偿是工伤保险制度的最初目的，目前仍然是工伤保险制度的核心。根据社会保险法的规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，即工伤保险实行雇主责任制，由用人单位单方缴费，职工个人不承担缴费义务，当职工工伤之后，由工伤保险基金支付相应的工伤保险待遇。职工享受工伤保险待遇的前提是因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定。因此，参加工伤保险并能享受工伤保险待遇的前提条件是双方建立劳动关系。虽然建筑承包企业有相应的用工主体资格，而实际施工人的雇员也是符合法律规定的劳动者，但是建筑承包企业承包工程后，违法分包给实际施工人，建筑承包企业与实际施工人之间只是分包关系，而该雇员系由实际施工人雇佣，受实际施工人管理，其并非由建筑承包企业雇佣和管理，且雇员的工资报酬亦由实际施工人支付，该雇员与建筑承包企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，在没有证据证明实际施工人系代表建筑承包企业施工的前提条件下，并不能认为该实际施工人的雇员与建筑承包企业之间存在法定劳动关系。在此情况下，雇员向建筑承包企业主张工伤赔偿责任就存在一定的障碍。而且根据侵权责任法规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，虽然有的学者认为该条规定的就是工伤事故责任，但同时认为，本条规定的个人劳务关系中的工伤事故责任规则与一般的工伤事故责不同，其区别是个人劳务关系原则上不进行工伤保险，因此，确定提供劳务一方在劳务过程中自己的伤害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。
另外，根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里发包方承担的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任。多地法院针对该类情形，也明确规定了建筑承包企业的用工主体责任。
三、实际施工人的雇员有权选择救济路径
工伤保险与侵权责任赔偿属于不同法律关系，工伤保险属于社会基准法，社会基准法的一个特点是只规定一个最低保障线，或者说一个基准，如果当事人能够得到优于最低保障线的利益，基准法不但不予禁止，反而予以鼓励。工伤保险和侵权责任赔偿存在价值基础、赔偿主体的差异，决定了两者赔偿责任并不重叠相斥，也不存在民事责任竞合问题。通过上述分析，笔者认为，人民法院应当依据当事入主张的法律关系、请求权基础作出裁判，及时有效地保障受伤雇员的合法权益，即实际施工人的雇员有权选择向实际施工入主张雇主赔偿责任并由建筑承包企业承担连带责任，也有权选择向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。上述第一种、第二种意见，不利于最大限度地保护受伤雇员的合法权益。笔者认为，实际施工人的雇员受伤后，不能因为其与建筑承包企业之间不存在法定劳动关系就认为其只能向实际施工入主张雇主赔偿责任，应当认为该雇员还可以向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。同时也不能认为，既然受伤雇员可以向建筑承包企业主张工伤赔偿责任，如果雇员以实际施工人为被告主张雇主赔偿责任的，就告知其可以通过工伤途径解决而裁定不予受理。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。上述分析，建筑承包企业与雇员之间实际上并没有建立真正法律意义上的劳动关系，如果雇员主张雇主赔偿责任，法院应予受理。多数人认为可以由受害人选择，法院根据当事人的诉请对法律关系的性质作出认定。
本案中，朱水华认为其受雇于袁新华，其在工作中受伤造成的各项损失，应由袁新华予以赔偿，圣建能源公司将工程分包给不具备相关资质的袁新华予以实际施工也应承担相应赔偿责任的主张，符合法律规定，予以支持。袁新华、圣建能源公司认为本案属于工伤保险事故，不属于人民法院民事案件受理范围的抗辩理由不能成立。
问：违法分包农民工工伤如何救济？
来源：广东省总工会 日期： 2012-06-07
农民工权利保护是当前备受关注话题，建筑施工企业作为劳动密集型企业，是我国农民工就业的主渠道之一。由于建筑行业相对于其它产业技术含量少，市场准入度低，使得建设领域的参建行为十分多样化，诸如挂靠经营、非法转包、违法分包等各种违法承揽工程情况的存在，严重侵害了农民工的合法权益，其中比较突出的问题有二：一个是拖欠农民工的工资问题，另一个是农民工的人身伤害赔偿问题。本文拟就农民工的人身伤索赔途径作简单探讨。
一、国家对建筑企业承揽工程的法律规定
我国建筑工程领域的施工承包实行严格的资质准入，只有具备相应的资质等级条件，才可以许可范围内承揽工程，这在《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第28条、第29条明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包，但建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，同时禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第1条、第4条也明确指出，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为均为违法承揽工程的行为，不能产生法律效力。
二、农民工在工程施工中造成人身损害索赔的两个途径
“包工头”本无承揽工程的资格，其通过关系、行贿等不正当方式得到了工程后，由于自身经济实力有限，一旦在施工中发生人身损害事故，总包方、分包方相互推诿扯皮，加上“包工头”居无定所，常常隐匿财产，维权过程将十分艰难，严重损害了农民工的合法权益。
有鉴于此，国家除从立法司法层面予以严厉禁止外，同时也针对这种现状，从法律上提供了两条可供农民工选择的救济渠道，以维护自身的合法权益。
（一）、农民工可以侵权为由，要求雇主与发包人、分包人承担连带赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第11条第2款明确规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这就为农民工索赔提供了充分的法律依据。
理解该条款时，我们要特别注意，该条款规定的雇主，无论其是否具备独立的用工主体地位，也无论其是否具有一定的施工资质，只要其资质与承揽的工程任务不相符合，或者安全生产达到国家规定的条件，在满足该条款规定的其他条件下，就可以要求发包人、分包人承担连带赔偿责任。这实际上为工程发包、分包限制了更加严格的条件，为雇员索赔提供了较为宽松的环境，农民工在索赔时要善于加以运用。
（二）、农民工可以工伤为由，由具备用工主体资格的发包方承担工伤赔偿责任。
针对现实生活当中建筑施工企业大量进行违法分包、非法转包工程，损害农民工权益的情况，劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条专门作出规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
根据该条规定，只要建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，那么作为该组织或自然人招用的劳动者，从法律就推定为与建筑施工企业建立了事实上的劳动关系，由该建筑施工企业承担用人单位的责任。这样农民工在从事施工作业时，一旦发生了人身损害事故，如若符合《工伤保险条例》工伤认定条件，就可以向有管辖权的劳动仲载部门申请确立与建筑施工企业存在事实上的劳动关系，并进而进行工伤认定，由建筑施工企业承担工伤赔偿责任。
三、两种索赔方式的比较
尽管两种赔偿方法在某种程度上都能或多或少填补农民工因人身损害造成的损失，但是二者的区别也是十分明显的。具体说来，主要有如下一些不同：
1、责任主体不同。侵权赔偿的责任主体是雇主与发包人、分包人，工伤赔偿的责任主体是用人单位；2、主体之间关系不同。侵权赔偿的权利人和义务人之间不受劳动关系的限制，工伤赔偿必须有存在劳动关系，非有劳动关系，不构成工伤；3、责任性质不同。侵权赔偿是民法上的义务，工伤赔偿是劳动保险法上的义务；4、归责原则不同。侵权赔偿实行过错责任，工伤赔偿实行无过错责任；5、性质认定不同。侵权赔偿不以劳动部门让定为前提，工伤赔偿必须经过劳动部门确认（调解私了除外）；6、举证责任不同。侵权赔偿实行“谁主张、谁举证”的原则，对赔偿的一切事实，权利人均须举证证明，工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，否则必须担责；7、处理程序不同。侵权赔偿可直接通过诉讼解决，工伤赔偿调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼；8、赔偿范围和标准不同。侵权赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，最明显的莫过于可以主张精神抚慰金，工伤赔偿旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制；9、适用法律不同。侵权赔偿适用民事法律规范调整，工伤赔偿适用劳动法和工伤保险条例调整。
温馨提示：在司法实践中，究竟选择哪一条索赔途径为佳，农民工应咨询这方面有专长及经验的律师，根据实际情况做出选择，以最大限度地维护好自身权益。
附相关条文：
人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号文）七：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
2011年《全国民事审判工作会议纪要》59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号文）13．“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。
