杜姗姗律师

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不管首封还是轮候,都要打起精神!

发布者:杜姗姗律师|时间:2017年04月26日|分类:债权债务 |875人看过

轮候查封
关于查封与“轮候”查封
根据《最高院关于人民法院能民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条:查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。可知,已被法院查封的财产,只能进行轮候,查封解除前,被执行措施只发生“轮候”的效力,不发生“查封”的法律效力。
关于“参与分配”问题?
意见一:无权参与分配
理由1:
根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第88条第1款规定:多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债务人对执行标的均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。这句话是说。轮候顺序的先后直接决定受偿的顺序。确定了我国采取的是查封优先主义。
理由2:
根据最高院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》:人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后,该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。轮候查封的保全措施自始没有发生效力。当然也就无权参与分配。
理由3:
最高人民法院关于同一法院在不同案件中是否可以对同一财产采取轮候查封、扣押、冻结保全措施问题的答复:设立轮候查封、扣押、冻结制度,目的是为了解决多个债权对同一执行标的物受偿的先后顺序问题。表明先查封的债权人对查封财产享有优先受偿权。
--------两个答复均暗示着先查封的债权人应当对查封财产享有优先受偿的权利。
理由4:
最高人民法院《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》明确:“已经查封的财产在被执行人被宣告破产时,都要列为破产财产,由所有债权人按照债权比例分配,而不能优先执行给采取查封措施的债权人。”该条司法解释也从侧面推出了只要不被宣告破产,查封优先主义不会因被执行人的财产不足清偿债务而被排除适用。学术界和某些法院会因企业法人被申请破产后,查封优先主义被排除适用而推出:当被执行人是公民或其他组织,其财产不足清偿债务时,查封优先主义亦被排除适用,从而适用《执行规定(试行)》第九十条,由债权人依比例参与分配查封财产(不论是财产保全的查封财产或执行阶段才查封的财产)。笔者认为,这种观点有失偏颇,没有考虑到破产程序的特殊性。破产是一种将被执行人注销的极端债务处理方式,被执行人被宣告破产后,其主体资格即宣告消灭,权利义务即被消灭,债权人无法再对被执行人要求偿还债务,因此,当作为法人的被执行人财产不足清偿债务,采用破产程序进行债权按比例分配,是符合债权平等原则的。而对公民、其他组织或未进入申请破产程序的法人来说,主体资格依然存在,他们要对自己的债务承担终身偿还,一有财产或一被发现有财产就要被执行。对债权人来说,谁先发现财产,先向法院申请查封,谁的债权就有权得到偿还。这有利于鼓励债权人积极主动去争取自己的权利。因此,当被执行人的财产不足清偿债务时,只要被执行人未被申请破产,查封优先主义仍被适用,在先查封者仍有权先顺序受偿,这是对查封优先主义的效力的合法、合理的延伸。
理由5:
详细解读《执行规定》第90条就可以发现,该条所说的法院查封,是指执行阶段的查封,不是轮侯查封里的在先查封,即不是诉讼财产保全里的查封。诉讼财产保全的查封与执行阶段的查封是不一样的,其目的是为了确保将来判决能够得到执行,从而实现债权人的债权。“多劳多得,不劳不得”,当事人申请财产保全,法院依申请查封财产,致使财产未被转移,在先查封人的债权理应有权先顺序受偿;而执行阶段的查封,由于所有债权人都是被动的受益,其受偿顺序也应平等。所以在诉讼阶段保全的查封不能适用《执行规定》第90条。
理由6:
结合《民事诉讼法》第九十二条、第二百二十条的规定,可以得出诉讼财产保全的查封是不同于执行阶段的查封:首先,启动主体不同。前者的启动主体可以是当事人,也可以是法院;后者的启动主体是法院。启动主体的差异,不仅说明法院在诉讼模式中的主动性,更表明制度设计的本意,是为了维护个别人利益或公共利益;其次,对价不同。前者的申请者不仅需要缴纳财产保全申请费,一般也是需要提供担保;后者的当事人无需支付任何对价就可以享有查封财产所带来的受益;第三,功能不同。前者是为了保证人民法院将来作出的判决能够得到顺利执行,从而使法院判决所确定的债权能够得以实现,是法院给予支付对价的申请人一个公法上的承诺,承诺用查封的财产来保证判决能够得以实现,以鼓励申请人放心地继续诉讼;后者是在被执行人不按执行通知履行法律文书确定的义务的情形下,法院主动采取查封措施,其目的只是为了控制住财产,而没有保证个别判决得以执行的作用;第四,受益人不同。前者的受益人只有申请人一人,因为申请人支付了对价,从而得到法院在公法上的受益承诺,未申请人只能就查封财产剩余价值提出分配。在后申请者虽然也支付了对价,但是其申请顺序在后,所得到的只能是一个顺序后于在先申请人,先于未申请人的受益承诺,这符合自然法规则;后者的受益人则是所有确定的债权人,因为所有债权人都没有支付对价,没有为债权做出特别努力,得不到法院的特别承诺,这就决定了所有债权人都可以按比例参与执行阶段查封财产的分配。
理由7:人情事理:
如果不承认在先查封者的优先受偿权,允许其他债权人参与查封财产分配,就忽视了查封所付出的努力,也违反了轮侯查封制度的设立宗旨。如果后续尚有各种普通债权人申请轮侯查封,就会使我方债权的受偿处于长期不稳定状态,这违背民事诉讼和民事执行的宗旨。
意见二:有权参与分配
理由1:轮侯查封只是一种诉讼程序,债权的受偿顺序是对实体权利的处置,应当适用实体法----债权平等原则。在后申请执行的债权人均是依发生法律效力的法律文书或其他法律依据,不允许其主张该权利是不利于保障债权人的债权。无论是先查封还是后查封,对于债务人的债权而言应该是平等的,这样也会避免诉讼过程中各方对债务人财产的迅速抢占。
理由2:
执行规定第90条:被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
理由3:
《民诉法司法解释》第508条第1款:被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向法院申请参与分配。
理由4:
《执行规定》第94条:参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分派。“参与分配”制度的立法本意为参考企业法人的“破产”制度。
----------------《执行规定(试行)》第八十八条和第九十条有着不同的分工。在一般情形下,先查封的债权人对查封财产享有优先受偿权;但在特殊情况下,即当债务人为自然人或其他组织的,其主要财产因为一个债权被查封、扣押、冻结,除此之外已没有可以用来偿还债务的其他财产时,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配,此时查封在先的债权人不再享有优先受偿的权利。
理由5:
由于各地律师水平层次不齐、债权人占有资源大小各异、法院办案效率因地而异,从而会出现同一时间发生的两笔相同的债权债务,债权人各自实现权利的时间及实现程度相差较大,这就有违债权的平等性。轮候查封的效力若只是效力待定,假设同一财产有两轮查封,那么首轮查封人大可不必在意轮候人,直接对该财产进行处置。若执行标的为房产,拍卖后也必然涉及到过户给第三人的问题,那么二轮查封必须要解封,首封的法院可以对设定在财产上的轮候查封进行解封吗?实践中法院是直接解封的,因为首封法院认为轮候其实就是未查封。可是轮候查封申请人走完了类似首封所有的程序,缴纳了相同的费用,但是却得到了效力未定的查封结果,增加了当事人的诉讼成本。若首封法院直接对财产进行处置,那轮候查封法院的就查封程序形同虚设。

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