（2015）常民一终字第619号建设工程施工合同案

律师观点分析

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）常民一终字第619号

上诉人（原审被告）桃源县某某岭镇新星幼儿园，住所地湖南省桃源县马鬃岭镇墟场。

法定代表人潘小某，系该幼儿园股东。

委托代理人杜涤非，湖南独角兽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王子某，男，1963年出生，汉族，农民，住湖南省常德市鼎城区。

被上诉人（原审原告）冯新某，女，1977年出生，汉族，农民，住湖南省桃源县。

委托代理人刘定湘，湖南协平律师事务所律师。

上诉人桃源县某某岭镇新星幼儿园（以下简称新星幼儿园）与被上诉人王子某、冯新某建设工程施工合同一案，不服湖南省常德市桃源县人民法院（2015）桃民初字第807号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新星幼儿园的法定代表人潘小某及其委托代理人杜涤非，被上诉人王子某，被上诉人冯新某及其委托代理人刘定湘均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，王子某、冯新某作为承包人（乙方），新星幼儿园法定代表人潘小某作为发包人（甲方），双方于2012年6月12日签订了《建设工程施工承包合同》，工程名称为马鬃岭镇新星幼儿园教学楼建设工程。合同中约定：“承包价格为每平方米1100元，另补6000元；承包范围为完成主体施工、二次结构及装修；工程报建所有税金由乙方负责……”该工程的总建筑面积为三层1671平方米，第四层278.5平方米，共计1949.5平方米。该工程实际于2012年6月18日开工，2012年11月10日经过竣工验收，验收合格后于2013年3月18日备案。另查明，王子某、冯新某无工程建设资质，新星幼儿园通过挂靠湖南桃花源建设有限公司进行报建工作，湖南桃花源建设有限公司并未实际参与施工。潘小某、刘惠军、刘惠平是新星幼儿园的三位股东，潘小某是法定代表人。再查明，新星幼儿园向王子某、冯新某支付过工程款，亦直接向各施工人支付过工程款，由王子某、冯新某签名在新星幼儿园处领取的工程款数额为611500元，新星幼儿园因报建支付的费用为20700元，另车费本院酌情认定为1000元，故报建费用共计21700元。

本院认为，本案争议焦点为：1、原审是否严重违反法定程序？2、原审依照双方合同约定判决新星幼儿园向王子某、冯新某支付剩余工程款810735是否符合本案事实及法律规定？

关于争议焦点一，1、关于本案的举证责任分担的问题，本案系建设工程施工合同纠纷，新星幼儿园系本案所涉工程的发包方，王子某、冯新某系承包方，工程价款支付的主体系新星幼儿园，现王子某、冯新某请求其支付剩余工程款，因此应由新星幼儿园举证证明其已支付了多少工程款，且其掌握有支付工程款的相关票据，故本案应由新星幼儿园举证证明其已支付工程款的数额，原审依据其举证证据确定本案工程款金额并无不当，本院予以支持；2、关于原审证据的质证审核问题，经查阅本案原审庭审笔录，新星幼儿园所举证据均经过了庭审质证，王子某、冯新某对其均发表了质证意见，原审对双方提交的证据均已进行了审核认定，并未遗漏本案证据，因此新星幼儿园上诉认为原审对证据的质证审核违反程序不符合本案事实，本院不予支持；3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案原审法院依职权调查的人员除王国兴外，其他人均是新星幼儿园提交领条上的领款人，而该领款人均未出庭作证，原审为查清本案事实，依职权对相关证据进行调查核实并未违反法律规定，本院予以支持。根据调查的证据，可以证实本案所涉工程一直由王子某、冯新某完成、新星幼儿园向王子某、冯新某支付过工程款，也向各施工人支付过工程款等事实，本院予以确认；4、关于对本案所涉工程税款由谁负担的问题，因王子某、冯新某未对此提出请求，新星幼儿园也未提出反诉，原审对此不进行审查并处理符合法律规定，本院予以支持。总之，新星幼儿园上诉认为原审违反法定程序、认定事实错误等理由不符合本案事实及法律规定，本院不予支持。

关于争议焦点二，因王子某、冯新某无建设工程相关资质，其与新星幼儿园签订的《建设工程施工承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程于2013年3月18日通过竣工验收备案，因此王子某、冯新某要求新星幼儿园参照合同约定支付工程价款应予以支持。新星幼儿园与王子某、冯新某签订《建设工程施工承包合同》约定本案所涉工程价款为固定价格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故新星幼儿园上诉请求对所涉工程据实结算的理由不符合法律规定，本院不予支持。对于新兴幼儿园还应支付王子某、冯新某工程款数额问题，根据双方合同的约定及本案所涉工程的建筑面积，本案所涉工程的总价款为2150450元（1949.5平方米×1100元／平方米＋6000元）。新星幼儿园与王子某、冯新某在原审第二次开庭时依据新星幼儿园提交的账目结算清单及施工方往来账对已付工程款已经过对账，原审第三次开庭时新兴幼儿园又提交了95份领条，王子某、冯新某对该95份领条中有其签字的均予以认可，但有王子某、冯新某签字的领条的金额在原审第二次开庭对账时其亦予以认可，原审对有王子某、冯新某签字的领条予以采信。其余无王子某、冯新某签字的领条均不予认可，原审对无签字的领条未予采信，因此原审依照双方在原审第二次开庭的对账情况及采信的领条确定新兴幼儿园已支付给王子某、冯新某611500元，支付给施工工人706515元，支付报建费21700元并无不当，本院予以确认。故新星幼儿园上诉认为原审对已付工程款认定错误不符合本案事实，本院不予支持。但新星幼儿园在二审期间提交新证据证明其为报建于2013年6月26日向常德市社会劳动保险处缴纳劳保基金28000元，该费用根据双方合同的约定应由王子某、冯新某负担，故新星幼儿园还应支付王子某、冯新某的工程款为782735元（2150450元-611500元-706515元-21700元-28000元）。

综上所述，原审法院适用法律正确，程序合法，但新星幼儿园在二审期间提交新证据导致原审认定基本事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。上诉人新星幼儿园的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省桃源县人民法院（2015）桃民初字第807号民事判决第二项，即：二、驳回王子某、冯新某的其他诉讼请求。

二、撤销湖南省桃源县人民法院（2015）桃民初字第807号民事判决第一项，即：一、桃源县某某岭镇新星幼儿园支付原告王子某、冯新某剩余工程款810735元；

三、桃源县某某岭镇新星幼儿园于本判决生效之日起二十日内支付王子某、冯新某剩余工程款782735元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审诉讼费11917元，二审诉讼费11917元，共23834元，由桃源县某某岭镇新星幼儿园负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　浚

审判员　贺德全

审判员　张　利

二〇一六年二月三日

书记员　赵丹丹

附本案引用法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。