律师观点分析

民事起诉状

原告：张X，男，汉族，1994年X月XX日生，住河南省登封市XX乡XX村第三组XX号，电话：15617551950.

被告：开封XX混凝土有限公司，住开封市XX区XXX村南，统一社会信用代码：9141021156XXXXX.

法定代表人：刘XX，执行董事兼总经理。

原告因与被告劳动争议纠纷一案，不服开封市劳动人事争议仲裁委员会作出的汴劳人仲案字（2017）第206号仲裁裁决书，特向贵院提起民事诉讼。

诉讼请求：

1、要求解除原告与被告之间的劳动关系；

2、要求被告支付经济补偿金7000元；

3、要求被告支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资差额，即11个月的工资赔偿共计38500元；

4、要求被告支付加班工资72452.36元，赔偿金72452.36元；

5、要求被告为原告办理养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险参保手续并补交2016年5月6日至2017年12月3日的社会保险费；

6、要求被告支付停工留薪期工资23310元；

7、要求被告支付一次性伤残补助金73500元；

8、要求被告支付一次性护理费249727.5元；

9、要求被告支付一次性工伤职工伤残抚恤金472500元；

10、要求被告支付交通费2000元；

11、要求被告支付鉴定费300元。

事实与理由：

张X于2016年5月6日应聘至开封XX有限公司上班，在实验室质检岗位工作，月工资3500元。单位没有与其签订书面劳动合同，没有为其办理社会保险。2017年3月19日19：55分许，张X在上班途中发生交通事故受伤，被120救护车送至新密市第一人民医院急诊，3月20日转院至郑州大学第一附属医院，3月21日转院至郑州市第六人民医院治疗，后于7月19日出院，被诊断为1、多发伤，右上肢毁损伤，左腕部撕脱伤，胸部闭合伤，头外伤，失血性贫血。2017年6月20日被开封市人力资源和社会保障局豫（汴）工伤认字[2017]157号认定为工伤。2017年10月9日被开封市劳动能力鉴定委员会鉴定为：工伤四级、符合配置假肢、部分护理依赖。

1、《劳动合同法》第38条……原告于2017年11月2日以向劳动仲裁院提出仲裁申请的方式要求解除劳动关系，该行为合法有效，应视为2017年11月2日起一个月后即2017年12月3日，原告与被告的劳动关系已经解除。

2、《劳动合同法》第47条规定……本案中，原告工作期间2016年5月6日至2017年12月3日，被告应当向原告支付2个月工资的经济补偿金。原告工资是每月3500元，仲裁认定的2105.55元错误。……本案中，被告未依法按月支付原告工资，却采取以每两个月发放一次为主，每次发放钱款在名目上、时间上均没有逻辑可言，何时发放、何种形式发放全在被告单方决定。被告亦未依法制定规范的工资支付制度，工资发放有现金、有转账，工资构成由其在仲裁中提供的工资发放表、单项补助、奖金、借款单等构成，原告月平均工资在3500元左右，被告在仲裁中提供的工资发放表不是原告真实的全部工资。原告因工受伤后，要求被告依法为原告申报工伤，被告认为原告受伤不属于工伤，不愿意为原告申报工伤。因原告坚持认为属于工伤，要求被告出具劳动关系证明进行申报工伤，若不属于工伤则不要求被告承担工伤赔偿责任。后经原告、被告核算原告工资，被告向原告出具一份工作证明、一份收入证明让原告自行申报工伤。其中《工作证明》载明：今有我公司员工张X，身份证号：41018519940XXXXXX，属于我公司员工。特此证明。另一份《收入证明》载明：今有我公司员工张X，身份证号：41018519940XXXXX，月收入3500元。特此证明。现经相关部门依法认定原告系工伤后，被告却否认原告月工资3500元的事实，否认其出具的相关证明，并采取部分提供证据的方式掩盖事实真相，企图损害原告合法权益，本案中，应当依法认定原告月工资为3500元。

3、《劳动合同法》第82条规定……本案中，因被告未与原告签订书面劳动合同，应当向原告支付2016年6月5日至2017年5月5日，共11个月的未签订劳动合同双倍工资其中的一倍即3500元×11个月=38500元。

4、《劳动法》第36条规定……本案中，原告在被告处工作期间，每天上班按指纹考勤，请假需要写请假条，被告有考勤管理制度系被告在本案行政诉讼中自认的事实，考勤记录由被告保管应当由被告配合完成举证责任。根据被告仲裁中提供的相关打卡记录，可以证明申请人2016年5月6日起至2017年1月23日止，工作时间是工作一天（24小时），休息一天（24小时），每天8：30-次日8：30；2017年1月31日起至2017年3月16日止是每天上午8：30-下午5：30。…因XX公司法定节假日每天补助100元，故扣除1425元。欠发加班费总计为：6821.38+22007.36+45048.62-1425=72452.36元。

《劳动合同法》第85条规定……本案中，被告未依法支付加班费，原告要求支付100%该项经济补偿金72452.36元。

5、《工伤保险条例》……本案中，被告未依法为原告办理养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险参保手续，故被告应当依法为原告办理上述保险手续，并为原告补交2016年5月6日至2017年12月3日的社会保险。

6、《工伤保险条例》第33条规定，……停工留薪期一般不超过12个月……本案中，原告要求被告支付2017年3月19日至2017年10月8日（劳动能力鉴定日前一天），共计6.66个月，6.66×3500元=23310元的停工留薪期工资。

7、《工伤保险条例》第35条……本案中，由于被告未依法为原告缴纳社会保险，与工伤保险无关，故应由被告支付原告21个月本人工资的一次性伤残补助金73500元。

8、《工伤保险条例》第34条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第40条规定，生活护理费由省级人民政府规定。《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第4条规定，1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。《河南省工伤保险条例》第4条规定，工伤保险基金在省辖市实行全市统筹；第24条规定，一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定；第31条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，报省劳动保障行政部门批准后实施。《郑州市人民政府办公厅关于矿山建筑施工等企业农民工参加工伤保险有关问题的通知》第5条规定了具体标准即1至4级工伤职工一次性伤残待遇=受伤时上一年度本人月平均缴费工资×计发比例×年龄段对应的月数，年龄段对应月数为45周岁以下，180个月。本案中，原告年龄段对应的生活护理费赔偿期限为180个月，原告是郑州市农村户籍系农民工，郑州与开封相邻政府实施的是郑汴一体化，故本案应当参照郑州市人民政府相关规定执行。由于被告未为原告缴纳社会保险，故该项费用与社保基金无关，应当由被告支付。原告选择由被告一次性支付生活护理费249727.5元，计算标准为（55495元/年÷12；统筹地区上年度职工月平均工资）×30%×180月=249727.5元。

9、《工伤保险条例》第40条规定，伤残津贴由省级人民政府规定。《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第4条规定，1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。《河南省工伤保险条例》第4条规定，工伤保险基金在省辖市实行全市统筹；第24条规定，一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定；第31条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，报省劳动保障行政部门批准后实施。《郑州市人民政府办公厅关于矿山建筑施工等企业农民工参加工伤保险有关问题的通知》第5条、《关于郑州市企业工伤职工抚恤金一次性计发办法的通知》规定了具体标准即1至4级工伤职工一次性伤残待遇=受伤时上一年度本人月平均缴费工资×计发比例×年龄段对应的月数，年龄段对应月数为45周岁以下，180个月。本案中，原告年龄段对应的生活护理费赔偿期限为180个月，原告是郑州市农村户籍系农民工，郑州与开封相邻政府实施的是郑汴一体化，故本案应当参照郑州市人民政府相关规定执行。由于被告未为原告缴纳社会保险，故该项费用与社保基金无关，应当由被告支付。原告选择由被告一次性支付伤残抚恤金472500元，计算标准为3500元/月×75%×180月=472500元。

……

综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决!

此致

开封市金明区人民法院

                                        申请人：张X