企业合同法律风险管控审查方法

第一阶段-前期准备之合同形式选择

合同形式：指合同当事人订立合同的表达方式，是当事人合意的外在表现形式，是合同内容的载体。从合同法的历史发展看，因经济的快速发展，市场商业主体活动的频率及效率的要求也越来越高，整体上合同的形式也从原来的重形式向重意思进行演变，在不影响交易安全的前提下，市场强烈的要求交易的便捷性。笔者在司法实践中越来越多的碰到传统合同形式以外的其他形式导致人民法院认定当事人意思表示发生改变的司法判例。在合同订立阶段如何避免发生争议，选择合适的合同形式使得合同当事人在对合同内容理解发生争议时能够得到法律的准确评价就显得逾加重要。

1. 一、    合同形式类型

1、口头形式

2、战略合作意向协议、谅解备忘录

3、书面形式

4、电子形式

5、默示形式（行动）

1. 二、    合同形式各类型的适用及审查要点

1、口头形式

1.1 应用领域：现货交易、零售等行业

1.2 审查要点：发票、收据、购物凭证等书面材料

2、战略合作协议、谅解备忘录

2.1 应用领域：合同当事人初步设想的意志体现，通常对于交易的结构、框架、准备进一步探讨的事项以及下一步的工作事项等作出安排。

2.2 审查要点：

2.2.1是对交易轮廓的概述，为下阶段工作奠定基础；

2.2.2 注意其中的保密、终止、法律适用、排他性谈判、争议解决、费用分摊等条款对于合同当事人是具有法律效力的；

2.2.3 正式合同签订以前，除上述第2项的条款外，其他条款对于合同当事人是不产生法律约束力的。因此，应当注意对于法律约束力的条款应该包含法律效力条款本身；

3、书面形式

3.1 应用领域：借款、租赁、融资租赁、建设工程、委托监理、委托加工、信托、合伙、委托管理、转让、劳资、招投标、知识产权、政府采购、担保、技术开发、技术转让等。

3.2 审查要点

3.2.1 合同的签订是否需要经过公证、审批、登记等特定程序；

3.2.2 合同签订前时的会议纪要、单方函件、双方确认等法律文件；

3.2.3 合同结构一般包括封页、目录、标题、前言、正文、结尾以及附件；

3.2.4 重点审查合同各方当事人权利义务是否对等，权责划分、违约责任等约定是否具体明确，词义是否有发生歧义的可能。

3.2.5 审查是否在合同中约定对于核心条款、核心交易的变更应当通过书面形式进行变更。

4、电子形式

4.1 应用领域：电子商务活动以及书面形式签订的合同履行过程中发生的意思表示变更

4.2 审查要点

4.2.1 电子商务活动中注意区分要约和要约邀请的标准，通常网页上包含商品名称、图片、价格等要素的应认定为要约，而只是产品发布的应认定为要约邀请。

4.2.2 电子合同的承诺应当是受要约人向要约作出，且承诺与要约内容一致在承诺期限内作出。

4.2.3 书面形式合同履行过程中合同当事人以电子形式重新作出意思表示的，应当重点结合书面合同的约定判断是否发生实质性变更。

5、默示形式（行动或沉默）

5.1 应用领域：自动售货机、交易习惯、交易惯例等

5.2 审查要点：

5.2.1 在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订阅合同时所知道或应当知道的做法。

5.2.2 当事人双方经常使用的习惯做法。

法律依据：

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”