一、开设赌场罪的法律规定

《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

二、开设赌场罪的种类

从法律规定及司法实践来看，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪种类大致分为三类：网络开设赌场、利用赌博机开设赌场、普通形式的开设赌场。

从上述规定可知，“情节严重”与否会严重影响着当事人的量刑。截止到目前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部对网络开设赌场、利用赌博机开设赌场的“情节严重”情形进行了规定。但是针对普通形式的开设赌场至今未出台任何司法解释，故本文主要针对普通形式开设赌场的“情节严重”情形进行探讨。

三、普通形式开设赌场的情形

在生活中，普通形式的开设赌场情形主要是指庄家提供场地，通过斗牛、挖豹子、打麻将、推牌九等方式组织人员进行赌博，庄家从中抽头渔利的情形。

四、司法判例

在司法实践中，各级各地法院对普通形式的开设赌场“情节严重”的认定并未有一个统一的标准。经检索案例，目前针对普通形式开设赌场“情节严重”的认定判决主要有三种方式：

第一：坚持罪刑法定原则，不能参照《网络赌博意见》和《赌博机意见》中规定的“情节严重”的标准来进行认定。例如陕西省安康市中级人民法院（2020）陕09刑终105号刑事判决书、中山市第二人民法院（2018）粤2072刑初2261号刑事判决书；

第二：参照《网络赌博意见》和《赌博机意见》中“情节严重”的认定标准，同时结合案件开设赌场的规模，参赌人数、赌资、社会影响等情节综合认定是否具有“情节严重”的情形，例如广州市南沙区人民法院（2020）粤0115刑初240号刑事判决书；

第三：未明确说明是否参照《网络赌博意见》和《赌博机意见》中“情节严重”的认定标准，而是直接结案案情认定具有“情节严重”，此类判决数量最多，在此只列举贵州省的三个判例，独山县人民法院（2021）黔2726刑初91号刑事判决书、安龙县人民法院（2020）黔2328刑初262号刑事判决书、兴仁市人民法院（2020）黔2322刑初355号刑事判决书。

五、笔者观点

笔者认为，普通形式的开设赌场不应该参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于“情节严重”的认定标准。首先，刑法的三大基本原则之一“罪刑法定原则”要求定罪要有明确的法律规定，量刑也要有明确的法律规定。其次，最高人民法院、最高人民检察院、公安部对网络开设赌场、利用赌博机开设赌场的“情节严重”情形进行规定，是因互联网和移动通讯的快速发展，在网上开设赌场呈递增状态，这类的开设赌场一般都是由犯罪团伙或者犯罪集团组织的，其组织结构严密，职责分工明确，资金规模大，且流动性、隐蔽性强，其危害性更大。故若简单的将普通形式的开设赌场中是否具有“情节严重”的行为参照《网络赌博意见》和《赌博机意见》来处理，明显就会违背罪刑法定原则以及大力打击网络赌博和赌博机赌博的初衷。刑法修正案（十一）将开设赌场“情节严重”的最低刑由三年调整为五年，量刑幅度上调，但“情节严重”的认定标准并没有随之改变，继续沿用旧的标准对“情节严重”进行认定，则将会有大量的案件判决结果与罪责刑相适应原则违背，难以达到社会效果与法治效果的统一。

综上，在针对普通形式的开设赌场“情节严重”的认定无相关司法解释出台或是其他相关文件明确普通形式的开设赌场“情节严重”的认定可以参照上述司法解释处理之前，不易将普通形式的开设赌场参照上述司法解释的规定来认定是否具有“情节严重”的情形。刑法的威慑力大于其他法律后果，国民希望重大的违法行为由刑罚来处罚，于是形成了刑罚的信用。但如果处处适用刑罚且加以重刑，就会降低刑罚的信用。国家要运用各种手段管理社会，国家的威信来源于各种事项的妥当性，而处理各种事项的妥当性既取决于目的的正当性，也取决于手段的正当性。如果对各种事项不分轻重就动用刑法和施以重刑，就会损害国家的威信。