【案情简介】

  陈某,男,1958年出生,06年7月被北京某公司任为临时工作人员,担任门卫工作负管原材料仓库,月工资3000元,当时双方未签订劳动合同,也未参加各类社会保险。2019年3月21日与用人单位领导发生口角,公司将其辞退。

  之后,李某向所在地劳动争议仲委员会申请冲裁,要求支付赔偿金,仲委员会以超过法定退休年龄劳动关系已经终止为由作出了不予受理的决定。某遂向人民法院提起诉讼,要求单位赔偿。

  〔争议焦点〕

  1.对《劳动合同法》实施条例第21条规定的“劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止该作何理解?

  2.双方未签订劳动合同的,是否在劳动者到达法定退休年龄时,劳动关系也一律终止?超过法定退休年龄的人员是否一排除在劳动仲受案范围之外?

  3.劳动者的主体资格该如何界定?

  案件评析

  首先,作为一种法定的终止条件,《劳动合同法》实施条例第21条规定,劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。这与《劳动合同法》第44条第2项中“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”的规定不一致。基于我国特殊的国情和历史因素,劳动者达到法定退休年龄与享受老保险待遇之间可能存在一个时间差的问题。

  先谈谈关于“法定退休年龄”---按现行的法律,唯一法定依据是国发〔1978]104号文件《关于工人退休、退职的暂行办法》其中第1条d规定:“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人符合下列条件之一的,应该退休。男年满六十周岁,女年满五十周岁,连续工龄满十年的。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作,男年满五十五周岁、女年满四十五周岁连续工龄满十年的。男年满十周岁,女年满四十五周岁,连续工龄满十年,由医院证明,并经劳动鉴定委员会确认,完全丧失劳动能力的。因工致残,山医院证明,经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的。”

  据此,退休的年龄包括女45、50、55和男50、55、60岁不等。这样复杂的年龄势必在具体实务操作中引发难以估计的矛盾和争议事实上也确实是如。然而,在业内人士强烈呼呼通过立法尽快明确适于界定和操作的退休年龄中,不管是《劳动法》还是《劳动合同法》《就业促法》以及《社会保险法》中,均无一“法定”。

  按104号文件的意思,“法定退休年龄”的适用对象也应该专职的,这显然不符合我国的国情。所以,笔者认为,用现行的“法定退休年龄”来界定劳动合同一方的主体资格是很不科学的。

  再看看“开始享受基本养老保险待遇”——很多学者认为,这一条是《劳动合同法》的一大亮点。它突破了“法定退休年龄”的混沌局面,更切我国的实际。由于“法定退休年龄”的不一,养老保险政策与104号文件的分歧,以及我国老龄化进程的加快导致的养老保险压力的沉重,将开始享受养老保险待遇作为劳动合同自然终止的条件比到“法定退休年龄”的“一刀切”更合理也科学。因为到退休年龄之后,现行的养老保险制度并不将老人全部纳入养老待遇的保障范晔,比如缴费年限不满15年的就只能一次性结算养老金导致这些人群“老无所养”。“开始享受基本养老保险待遇”的规定,就很好地解决了这类人可以延迟退休、继续缴费至满15年为止。四川省江苏省等省市也重新设计了养老保险政策,即:缴费不满15年,达到法定退休年龄后可以继续缴费,直到满15年符合按月领取养老金的条件为止。这就让那些参保时间短、年龄大、流动性强的人群,尤其是跨省流动的农民工群体将来的养老问题得到有效解决,落实“老有所养”。但是,条例》再度颠覆,使得本来可能有所改善的局面再一次变得扑朔迷离。

 笔者认为,虽然《条例》并未指出在这个劳动者达到法定退休年龄与享受养老保险待遇之间可能存在的时间差里,解除“劳动关系”需不需要支付经济补偿金,如果需要,无疑对存在劳动系是持肯定态度的;如果不需要,那就与《劳动合同法》第44条第2项相悖。换句话说,在此问内,劳动关系是成立的。由于没有相关的司法解释、新的法律法规予以明确,实践中各省市结合本地的劳动争议案件的具体情况出台了《指导意见》以便本地各级法院、劳动争议仲裁委员会参照执行,比如广东省就出台指导意见明确:“用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理;已享受养老保险待遇或退休金的人员与用人单位形成的用工关系按雇佣关系处理。笔者对此持肯定态度。

北京市对此在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》二、劳动关系及责任主体的认定  12、 依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。所以案例中陈某的情形劳动仲裁不被受理。

于公众的“常识、常理、常情”均觉得显失公平。在这种情形下,无论是基于立法本意还是法律位阶原则,本案中陈某与公司之间的劳动关系都是可以认定的,如果达到法定退休年龄,劳动者的主体资格即行丧失,是否意味着劳动法律关系在瞬间实现突变?如作这样的理解,于法相悖,于劳动者来说也极不公平。

其次,劳动法律关系不同于其他民事法律关系,劳动权利义务带有延续性,法定退休年龄只是劳动者可以据此享受相关社会保险的条件,将其作为劳动关系的法定终止条件,虽然增加了行政执法部门的可操作性,但是却有悖于公平合理的基本原则。

再次,年龄不应成为认定劳动者资格的唯一条件,劳动法意义上的劳动者资格要根据身份等其他因素综合确定。本案中陈某与公司之间由于工单位长时间不签订劳动合同、不缴纳社会保险,带有恶意拖延的合理怀疑。如果本案情形不予认定,社会影响可能极坏,不法用工主体可能会纷纷效仿:专门聘用临近退休年龄的劳动者,迟延订劳动合同,直至其达到法定退休年龄后立即予以解除,而不用承担任何法律风险。法定退休年龄是一个阶段性的计算标准,这一标准具有严重的滞后性,目前,人社部正在着手调研延迟退休年龄,些,仲裁机构、法院、律师都值得关注。

 最后,对于超过法定退休年龄的劳动者,劳动仲裁机构在是否受理问题上,不能一概而论,而是要根据争议发生时劳动者是否超过法定退休年龄,用工主体是否之前存在过错等,并结合申请仲裁时效作出综合判断。

 笔者认为,对于此类案件可以着手从以下几方面考察是否予以认定:一是正确认识到《劳动合同法》实施条例第21条与《劳动合同法》第44条第2项的事实冲突,如果本省市有明确处理意见,参照本省市处理意见。如没有建议具体经办人员本着维护和谐稳定的劳资关系的宗旨,向上级主管部门请示,请求予以答复;二是结合个案,遵循个案平衡的原则切忌“一刀切”,僵化理解法条违背基本的法理。