不构成猥亵儿童罪的辩护思路

6月1日，修改后的《未成年人保护法》正式施行，标志着我国法治建设对于未成年人的保护迈向了更高的台阶，与之相对应的，则是猥亵儿童罪的成立范围将会扩大。那么，当实践中遇到此类指控罪名时，辩护人该如何应对呢？

主要有以下几点：

一、论证行为不成立刑法意义上的“猥亵行为”

本罪刑法意义上的“猥亵”，既可以是强制性的，也可以是非强制性的；既可以是作为，也可以是不作为。通常是指出于刺激或者满足性欲的动机，使用性交以外的手段对被害人实施抠、摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等淫秽行为。

然而，并非所有的上述行为都可以评价为本罪的“猥亵行为”，一般而言，出于亲昵、戏谑而亲吻儿童脸部的，不能评价为本罪的“猥亵”。同样，不带有淫邪想法或者行为方式不足以让人认为带有淫邪想法触摸儿童手臂、大腿的，也不成立本罪的“猥亵”。即，抠、摸、舌舔、吮吸、亲吻儿童的方式能否评价为“猥亵”，需综合行为方式作用的部位、作用的时间长短、实施行为方式的前因后果、行为人的身份等具体情况整体判断。若仅仅以存在抠、摸、舌舔、吮吸、亲吻儿童的行为即认定“猥亵”的，势必会造成不适当的扩大处罚范围。譬如，对于儿童的祖父母、外祖父母、表哥等亲属亲吻儿童脸部的行为，不能认定为“猥亵”。

在吴某某猥亵儿童案（刑事审判参考第989号）一案中，法院认为：判断是否属于“猥亵”，应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。一般认为隐私部位包括私密处、臀部、大腿、胸部等，其他部位则可能涉及“性骚扰”。在判断是否属于猥亵的犯罪行为时，要着重考虑以下几个方面的因素：

（1）猥亵行为侵犯的身体部位所代表的性象征意义明显与否（注：侵害同样的身体部位，性别不同的，所代表的性象征意义也不同。

例如：侵犯男童胸部和侵犯女童胸部的性象征意义，应有所区别。在我国大部分农村地区，部分男村民会偶尔戏谑性的摸、捏小男孩的胸部，但他们大都不会随意触碰小女孩的胸部，那是因为他们知道虽是同样的身体部位，男女有别，性象征意义大相径庭）；

（2）猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；

（3）猥亵行为持续时间的长短（有意识的长时间触碰和无意识、偶尔的、短时间的触碰，意义不同）；

（4）其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节（注：此处尤要考虑行为方式、情节对儿童身心健康的影响，某些行为对性的羞耻心冒犯感知程度会根据成年人与未成年人的心理特征有所不同）；

（5）行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。

因此，并非所有的抠、摸、舌舔、吮吸、亲吻行为都能评价为本罪的“猥亵”，具备以上五大因素的，才能认定为本罪的“猥亵”。

二、主观上是否具有“明知”  

这里的“明知”，指的是明知行为针对的对象是不满14周岁的儿童（不论男女），行为人不明知或者不应当明知针对的对象是不满14周岁儿童的，不成立《刑法》第237条第2款规定的猥亵儿童罪，可能成立237条第1款的强制猥亵、侮辱罪。

这里涉及到认识错误的问题，正如奸淫幼女构成特殊的强奸罪一样，成立猥亵儿童罪的，要求明知猥亵的对象是不满14周岁的儿童。现实中，随着生活水平的提高，现代人的发育状况已远超前人，许多11、12周岁的儿童即具有了大人的身高、体形（典型的如某著名篮球明星的女儿，才11岁就已经长到了4500px！），再加上稍显成熟的打扮，若行为人不与其相熟的，从外表上很难得出其是未成年人的感知。在这种情形下实施了猥亵行为的，不能认为具有猥亵儿童的“故意”。

《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。由此反推，即从正常人的思维角度出发，根据身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等能得出其可能不是未成年人判断的，应当认定行为人不明知或者不应当明知对方是儿童，从而得出行为人不具有猥亵儿童的故意。

三、行为的危害性是否达到必须科处刑罚的程度

这是一个很多人都会忽略的辩点，即行为的性质、危害程度是否已经达到必须科处刑罚的程度。从刑法思维角度出发，这本应是放在首位要考虑的辩点，鉴于司法实践对未成年人（儿童）的特殊保护，这一辩护思路在实践中面临着名存实亡的危险境地。但作为辩护人，要穷尽一切方法为当事人辩护，对于这一辩点，我们仍要“虽千万人吾往矣”，勇敢的提出，或许能出奇迹亦未可知。

在查询到的某某市某某区人民检察院作出的【某检公诉刑不诉〔2019〕1X号不起诉决定书】和某某市某某区人民检察院某某某检一部作出的【刑不诉〔2019〕8X号不起诉决定书】中，检察机关作出不起诉的理由均为：犯罪情节轻微，且自愿认罪认罚，不需要判处刑罚。此处依据《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第177条作出的非刑罚性处置措施，行为人虽最终均没有承担刑事责任，但都经过了刑事侦查程序的煎熬。

在此所要论的，是不构成刑事立案标准的辩护要点。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”

《治安管理处罚法》对猥亵不满十四周岁的人的行为规定了行政拘留的处罚方式，也就意味着，并非所有猥亵不满十四周岁人的行为都必须科处刑罚。这是行政法与刑法的衔接界限问题，即当一个行为的危害程度仅达到行政强制法所处罚的标准但尚未达到须科处刑罚的标准时，此时务必要保持刑法的谦抑性，不启动刑事追诉程序，在行政处罚的范围内解决即可，完全没有必要进入刑事诉讼程序后再以“犯罪情节轻微”为由作不起诉决定，对此直接根据《治安管理处罚法》的规定予行政拘留即可。

譬如，一个男清洁工，见前来上厕所的小男孩长得可爱，出于调戏的心理，轻微的用手摸了一下小男孩的生殖器。这样的行为，当然属于猥亵，但从行为的性质、手段方式、危害程度综合而言，对其科处刑罚明显过重，对其依据《治安管理处罚法》予以惩戒即可。

结语：曾有一起猥亵儿童的法律援助案件，那起案件的处理一直都让人意难平。侦查机关一定要为刑法保持好谦抑性，不要轻易启动刑事追诉程序，对于一些通过行政处罚手段就能达到教育目的的人、给予行政处罚即能达到“罪”行均衡的行为，没有必要轻启刑事追诉程序！

        作为一名父亲，我当然赞同法律对儿童的特别保护，尤其是对于猥亵儿童的行为，依法严加惩戒是必须的！但同时也要考虑到，刑罚是对一个人最残酷、最严厉的惩罚手段，进入刑事追诉程序必须慎之又慎，能放人一马的，还是要心怀慈悲！