律师观点分析

一脚断肠无罪辩  四年减成一年半

被告人丁某

辩护人袁长伦，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。（曾在安徽安港律师事务所执业）

陈某和丁某是同事，2017年8月24日晚下班以后，陈某与丁某一起吃饭、喝酒。饭后，陈某和丁某一同去找半年前辞职的杜某玩。话不投机，陈某和杜某相互拳打脚踢，造成杜某空肠破裂。2017年8月28日6时30分，陈某遭遇车祸，9月4日死亡。丁某辩解自己没有参与打杜某。杜某空肠破裂，经鉴定为重伤二级。

刑法第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。依据刑法规定，重伤二级基本刑为三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关建议判处丁某有期徒刑四年。法院判决被告人丁某有期徒刑一年六个月，赔偿杜某各项经济损失40674.13元。

本案做的是无罪辩护，认为公诉机关所举证据，丁某打杜某证据不足，无事实根据。依据无罪推定，疑罪从无、从轻的原则，辩护人建议判决丁某无罪，不负民事赔偿责任；若合议庭坚持认为被告人有罪，建议对被告人免除刑事处罚，或者缓刑。

辩护人认为，本案虽然未采纳无罪辩护的观点，但判决认定被告人为从犯，是充分考虑了辩护的理由与根据，是换一个角度支持了辩护人的观点。从辩护人多年做法官的经验来看，这是充分采纳了辩护意见，只不过不能支持无罪辩护的理由。但可以从另外角度考虑，被告人在共同犯罪中的作用和地位，社会危害性以及特殊预防必要性低等因素，以从犯为理由，减轻处罚。这是法律效果与社会效果统一的要求，也是法官政治智慧的体现。此是法官跳跃式思维的特点，不身处其中是难以体味的。换言之，被告人已经羁押一年三个月，判决一年六个月，体现了一般预防的必要性。但此时免除处罚已不适时，缓刑已无必要。判决一年六个月是相对妥当的。

但从法理上考虑，判决说理不够充分。未能从共犯的有限从属性角度进行充分说理。对被告人应当承担共犯责任的说理是不足的。特别是主犯已经死亡，让从犯承担全部民事赔偿责任更未进行说理。难以起到判决对公民的正确引导作用。同时，判决没有很好的坚持客观判断优先的规则，对被告人踢了被害人一脚的认定非常牵强。对此，可以采用风险惹起理论进行说理，避免很多麻烦，脱离不讲理的嫌疑。被告人与陈某晚上一起到被害人杜某家，发生互相殴打现象。被告人不是一般的围观者，而是共同造成被害人法益风险的惹起者。共犯人共同惹起法益侵害的风险，被告人此时处在保证人的地位，有消除法益侵害风险，不造成法益实害的义务。被告人应保证被害人此时的安全，尽到劝架义务，而其用不作为的方式帮助他人造成法益实害，应承担不作为的责任。如此评说，才能起到积极的社会示范作用，引导行为人遵守法规范的自觉性。