以案析法｜缔约过失责任的实务研究

以案析法｜缔约过失责任的实务研究

前言

前段时间刚接触了一个客户的案件，引发了笔者对“缔约过失”这一规定的思考。笔者今天以案例作为出发点，简要探讨一下在实践办案过程中遇到的难点问题。

一、案例概要

A公司在A市专门从事于文化传播事业，B公司在B市主要从事城乡规划设计。某天B公司经朋友介绍邀请A公司针对C市的某乡村进行规划设计，A公司前期投入了人员实地考察、与供应商组建设计团队、与B公司人员洽商沟通等前期工作成本。但设计方案经过多次沟通修改优化，B公司仍不满意，该期间内双方并没有达成书面协议，最后该项目不了了之，直至某天A公司得知B公司采用了A公司的部分设计方案，A公司欲起诉。

二、“缔约过失”的定义及构成

1、定义：1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过颁布《中华人民共和国合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（１）假借订立合同，恶意进行磋商；

（２）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（３）有其他违背诚实信用原则的行为。

2、构成（四条件缺一不可）：

（１）缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。

（２）该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。

（３）违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。

（４）缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。

三、管辖问题

缔约过失责任是学理概念，是作为与侵权责任与合同责任的补充责任出现，因此在实践办案中到底适用何种管辖规则，目前尚未有明确的指引（或者可以说具体情况具体分析），且在司法实践中，不少当事人运用此争议之处滥用管辖权异议以拖延案件审理的进程，严重浪费司法资源。

１、按照一般地域管辖规则，则由被告住所地人民法院管辖；

２、按照合同纠纷管辖，则由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；

其中《民事诉讼法司法解释》第十八条对合同履行地作了具体规定：合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。......合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

３、按照侵权纠纷管辖，则由侵权行为地或者被告住所地法院管辖；

其中《民事诉讼法司法解释》第二十四条对侵权行为地作了具体规定：侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

综上，B市人民法院对本案有管辖权是毫无争议的，笔者在网上也搜索过大量判例，基本上都是由被告住所地人民法院管辖。就本案而言，B公司采用了A公司的部分设计方案也符合侵权责任的构成，可选择适用侵权纠纷管辖规则即C市人民法院管辖（笔者也曾向C市人民法院求证过可立案管辖），但若真的启动起诉立案后，B公司很大概率会提起管辖权异议以拖延案件审理进度，并且争取将案件移送至B市人民法院审理。因此，笔者认为在遇到缔约过失责任案由的纠纷，先结合具体案情（以下排序并无先后顺序之分）：

　　１、对于在被告住所地人民法院管辖并无影响或不在意的，可直接向被告住所地人民法院起诉；

　　２、若符合一般侵权责任构成要件的，则可选择侵权行为地人民法院起诉；

　　３、若是生效合同后变成可撤销或无效合同的，抑或是合同从未成立的，可选择合同履行地人民法院起诉。

　　笔者认为在实际办案中，还是先提前与有关联的管辖法院了解清楚，再结合当事人的要求及案情需要，再选择不同的管辖适用规则。

四、举证责任

对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。有的学者认为按照民事责任的一般归责原则，应当由受害人来承担对方过错的举证责任，即便是缔约过失责任也应当要遵循这一原则。但有的学者则认为应当采用过错推定，实行举证责任倒置，在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错，这样便于保护相对方之信赖利益。

笔者认为原则上仍然要适用民法的一般举证责任原则，但有些缔约过失责任往往发生在地位不均等的当事人之间，导致“信息偏差”，举证能力也不对等，在某些情况下缔约受害人在举证上有困难。因此笔者认为应该区别对待，对于在缔约过程中，缔约过失人未实施必要的作为义务的情形，应该适用举证责任倒置，由缔约过失人承担自己没有过错的举证责任。

就本案而言，笔者认为适用一般举证责任即可，因A公司确有证据可证明B公司未经其同意擅用A公司的设计成果，从其客观行为、客观现象可证明B公司的主观恶意、恶意磋商。但并不是每个缔约过失责任案件都能像本案一样，出现与侵权责任的竞合情况出现，能从侵权行为侧面反映其缔约过失人的主观恶意，那这个时候笔者认为就需要按照前述观点进行区别对待，寻找最适合案件本身的举证原则进行代理。

五、损失的界定

在实践中，缔约过失责任损失主要是以下情形：

１、合同无效或被撤销

它是指合同在表面上已经成立，但因合同不符合法定构成要件而被确定无效或者被撤销的，致使对方已经产生合理的信赖，则有过错的一方应当赔偿对方因信赖所遭受的损失，即承担缔约过失责任。

２、缔约过程中未尽特定义务而致相对方遭受损失

此处指的特定义务，是指缔约一方当事人有法定附随义务或先合同义务，如通知义务、保护义务或保密义务等。当事人一方因信赖此合同而蒙受损失，有过错的当事人所负的赔偿之责也可视为缔约上过失责任。

针对以上两种情形，在损失计算中侧重也有所不同：

　　１、合同虽无效或被撤销，但双方毕竟有签订或商讨合同过程的书面结果，其中必然包括标的数量、价款等数据，笔者认为可以作为损失计算的参考标准。

２、在缔约过程中双方并未有签订合同或商讨的书面结果，这个时候要计算缔约损失的举证就较为困难，需要代理律师费点心思。拿本案为例，如何界定A公司的多轮设计方案修改的价格，笔者曾尝试找寻各类判例进行比对，结果发现几乎没有可参照的地方。直至今天笔者把本案关于损失部分的大概思路想法分享至此，供各位同行参考：

（１）A公司的人力成本，即A公司特地为此项目组建了设计团队及勘察建筑团队，团队内成员的劳动力成本可以作为诉讼请求之一列明，可提供相应的团队成员身份信息、组团人员表格、工资证明或成员每月工资银行流水单等证据予以证明。

（２）A公司的物力成本，即A公司与B公司在此项目缔约过程中多次应B公司要求进行修改优化的设计方案或设计成果的成本，可提供A公司在过去一年内做过的类似项目（类似规模、类似条件）的合同收费价款，以及提供A公司与供应商设计团队之间的合作收费价款进行同步参考，做出整体的数据比对并取合理金额，最终需和A公司确认才能定为此项诉讼请求的金额。