建设工程施工合同的法律风险防范

 崔研 

在市场经济的错综复杂的环境之下，建设工程施工合同双方即发包人、承包人关系日益紧张复杂，然而建设工程具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，承发包双方的权利义务关系均受建设工程施工合同约束，大多数建筑施工企业管理水平不高，面临诸多法律风险。本文拟通过对建设工程施工合同签订、履行过程及相关合同条款的法律风险分析，初步提出相关防范措施以供参考。

一、建设工程施工合同常见的法律风险

1、签订显失公平的合同

建设施工合同是对发包人与承包人双方权利与义务的约定，应建立在平等互利的基础之上，只有保证合同期待利益，才能有效履行合同。在实践中，因建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以对双方当事人的权利义务进行全面约定，因此大多数企业均选择使用国家示范文本，即建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四部分组成。通常“通用条款”注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人视工程及双方具体情况，约定“专用条款”的内容；如合同当事人对该部分约定未审慎研读，约定内容可能存在对己方不利的细节，将直接影响自身经济利益。

2、建设工程施工合同违反法律法规强制性规定

建设工程施工合同必须按照相关的法律法规拟定，并遵循相关的政策。因建筑工程质量直接关系国民切身利益，对社会的稳定发展有重要影响，必须确保施工项目合法、拟施工工程已获得施工许可证，合同双方具有法定资质、施工图纸符合国家强制性标准。因此在签订合同前，双方应审查对方企业法人营业执照、相应经营资质、等级证书及双方签约代表人证件、资格证书等资料，并以之作为施工合同附件，确保建设施工合同的合法性。

3、合同履行中的法律风险

建设工程施工合同的履行贯穿于整个施工周期，从工程项目开始施工到竣工，均应以合同为依据，确保合同条款的落实。在履行合同过程中，面临的风险主要包含以下方面：（1）承包方项目管理人员指挥力度、执行力度不够，无法全面的落实合同条款，导致部分工程质量受到影响；（2）发包人信誉或经济能力较差，无法按约定支付工程款；（3）分包施工中，因分包单位违约影响工程质量或整体工程进度。（4）因建筑施工周期较长，可能产生的通胀风险及施工材料、人工费、冬季施工等各项费用的市场风险。

4、合同条款的法律风险

（1）合同条款约定不全面、有漏洞，合同双方权利义务约定不明确。如缺少提前竣工奖励条款、稀缺材料差价调整、通货膨胀条件下合同价款调整方法等内容的约定。

（2）文字不严谨，书写不规范，约定内容前后矛盾。如发包商供货，未约定是否包含送达、送达时间地点及安装方式，导致施工现场冲突。

（3）“黑白合同”约定。实践中，发包人为规避合同风险、缓解资金压力，往往利用己方优势地位，强迫承包人签订《补充合同》，该合同构成对备案合同的实质性修改，性质上属于“黑合同”。仅限于双方私下签署，名为补充，实为变更，内容并非系对备案《建设工程施工合同》未尽事项的补充，而是对其实质约定内容的全部变更。主要表现为对合同价款、工程款支付方式、工程款结算、施工日期及延误工期的处罚标准等涉及双方实质权利义务的内容进行颠覆性的修改。该类型的《补充合同》应视为自始无效。

二、建设工程施工合同相关法律风险的防范措施

鉴于以上对建设工程施工合同相关法律风险的分析，笔者认为：针对该类合同的风险防范，主要涉及以下三个方面，即工期、质量与价款。换言之，保证工期，质量合格，价额合理。如双方合同利益得到充分实现，则法律风险必然将大幅下降。

1、保证工期。

在实践中，延误工期的原因主要包括以下因素：（1）工地交付不合格；（2）勘察不翔实，导致地基处理复杂；（3）施工中频繁变更设计；（4）发包人工程款不到位，致使施工方怠工、停工；（4）各施工单位衔接、配合不顺畅等。

工期延误将导致第三方责任索赔，影响后续工程进行，进而产生误工费、材料品质变化，材料保管费用等一系列问题。针对上述情形，通常施工合同会约定发生以下情形，经发包人或者监理单位确认，工期可相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

因此，施工方应当及时开展以下工作：

  （1）及时向关联方发送书面通知，提醒其采取相应措施减轻停工损失；

  （2）如因发包人未按期支付工程款等原因主动停工，则向发包人书面说明情       况，明确复工条件；

  （3）书面通知上下游关联单位，做好解释工作；

  （4）根据合同约定计算损失，向发包人索赔。

2、确保质量合格。

在实践中，导致建筑工程出现质量问题，通常由以下原因导致：

（1）设计缺陷。承包人仅系工程设计的执行方，但承包人仍应审慎核对图纸，从施工合理性及安全性角度指出设计缺陷，并及时与发包人沟通，明确责任，以避免因设计缺陷导致的质量问题，进而出现权责不清、互相推诿的情形；

（2）施工作业缺陷。承包人应针对具体工程“量身打造”组织施工设计方案。在施工中，应尤为重视隐蔽工程质量，确保隐蔽工程质检无误，方可进入下道工序，做到及时发现、及时反馈、及时处理。如果发生迟延，势必造成工期延后，直接影响整体工程交付验收；

（3）质量保证体系。质量保证体系包含一整套文件标准。施工管理作为一个严谨科学的学科，应纳入质量保证体系中严格执行，同时工程验收、检验方法也应当在质量保证体系中作出规定。在实践中，部分重点公共工程或对质量有特别要求的工程，需发包人、承包人双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作，并在监理工程师的监督下提取样品封存送检，承包人必须严格执行，以避免因此发生争议。

3、合同价款的合理调整。

实践中，价款纠纷通常表现为结算纠纷。鉴于建设工程的复杂性，施工现场的多变性，在施工过程中，经常发生洽商及技术变更。然而并非所有洽商、变更均会导致合同价款的调整。因此，合同价款构成了发包人与承包人合同双方争议的主要内容。

（1）慎重约定工程的计价方式

常见的工程计价方式分为三种，即总价包干、单价包干、成本加酬金。以上三种计价方式各有特点，合同双方应根据具体情况谨慎选择。实践中，总价包干适用于技术相对简单、图纸稳定、工期不长的工程，即合同风险基本可控的情形。然而大多数工程在施工中均会发生设计变更、现场签证和材料差价等现象，因此，非特殊情形，承包人一般不应选择“一次包死，不作调整”的计价方式。

诚然，在现实中这仅是一种理想状态，出于经济利益，发包人必然偏重选择总价包干，而承包人则更倾向签订可调价合同，最终约定将取决于签约双方力量的角逐与平衡。如果选择可调价合同，合同应对对价款调整范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差，可参照某建材政府指导价标准，约定上涨或下跌的具体幅度，上涨或下跌超过该幅度的，则对原合同金额进行相应的追加或调减。

（2）谨慎签订补充协议或会议纪要。

补充协议或会议纪要作为施工合同的组成部分，构成对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款重大修改。在司法实践中，往往一份补充协议或会议纪要，直接影响案件的判决结果。因此，合同双方尤其承包人应予高度关注。各补充协议、会议纪要、书面承诺函等书面材料的签订，确保严格按照内部合同评审程序，进行正式合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人各部门审查，以最大限度规避经营风险。

（3）及时将技术签证转化为经济签证

工程价款的确认必须要有证据支持，证据的收集、固定，要求合同双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。结合以往经验，笔者认为，在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：

①发生合同价款调整的情形，承包人应及时向发包人发出书面通知。承包人应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人。如果承包人未在规定时间内书面通知发包人，则发包人有权拒绝调整。

②承包人须向发包人或监理单位提交书面已完工程量报告并要求其签收，发包人根据该报告支付工程进度款。如出现发包人延期付款或其他导致施工无法正常进行的情形，承包人应在合同约定时间内，向发包人发送书面通知，说明停工理由，因此造成施工方损失的，由发包人承担违约责任。

③工期顺延须由承包人向发包人书面提出，并说明具体要求顺延天数。承包人应在出现顺延工期情形后14天内（或者合同约定的其他时间），就延误的工期以书面形式向发包人提出报告。在现实中，曾发生承包人因发包人设计变更、供材不及时、支付工程进度款不到位等情形提出工期顺延请求，但因未明确顺延天数，导致法院无法认定，造成承包人的损失。

④工程完工后，施工方应及时提交竣工验收报告，并要求发包人签收。在工程竣工验收报告经发包人认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包人提交竣工结算报告，发包人拒绝签收竣工结算报告的，施工方可采取公证送达方式提交。发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件的，承包人有权请求按照竣工结算文件结算工程价款。承包人如未能在约定时间内向发包人提交完整的竣工结算报告，经发包人催告后14天内仍未能提供，则发包人有权根据已有资料自行审查结算。

⑤注重法律文件留存及有效送达。根据我国民事诉讼法相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据，即谁主张，谁举证；举证不能或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

在司法实践中，合同双方一旦争议发生，任何一个细节均可能成为主张权利的障碍。履行合同过程中的签证意识直接显示企业的管理水平。施工合同承包人变更、索赔和诉讼应收集的证据包含：合同、招投标文件、图纸、施工方案、会议纪要、追加价款及经济补偿等签证、索赔报告、验收纪录、竣工验收报告、结算报告等各种往来文书、函告、传真、通知等。然而，现实中部分施工企业在提交工程量报告、停工通知等法律文件后，并未留存该证据，一旦对方拒接承认收悉该函件，即造成承包人的举证不能。为防范该风险,笔者认为可采取以下措施：（1）所有函件通知一式三份，要求收件人签收，发包人、监理、己方各执一份；（2）如果对方拒签，则采用EMS邮寄送达的方式，在备注中写明邮寄资料主要内容；（3）邮寄不能送达或较重要的法律文件，可采取公证送达方式。

综上所述，鉴于建设工程施工合同的复杂特殊性，在客观上无法实现法律风险的完全规避。然而，只要树立良好的法律意识，主动预防，完善风险防范机制，将风险降低到可控范围，仍大有可为，对于保障合同双方合理的经济利益，具有重要的意义。