将他人商标设置为竞价排名的关键词可能构成商标侵权（一）

【摘要】竞价排名，也称为关键词付费搜索，即商业用户为了使自己的产品尽可能排名靠前或突出显示，吸引更多用户流量，向竞价排名服务商购买关键词，当用户搜索这些关键词时，竞价排名服务商按商业用户对关键词所付费用高低排列其产品的展示位置及次序。

网络经济下，越来越多的商业用户使用竞价排名进行商业推广，在选择搜索关键词时需要慎之又慎。李烨涛律师在这类案件中有着丰富的成功经验，仅代理福州市B管理有限公司对他人设置搜索关键词进行竞价排名而侵害其“小兔子”商标的案件就有28宗，全部获得胜诉并执行到赔偿款项。

广州知识产权法院

民事判决书

（2019）粤73民终277号

上诉人（原审被告）：广州A企业管理有限公司

委托诉讼代理人：张xx

被上诉人（原审原告）：福州市B管理有限公司

委托诉讼代理人：李烨涛，广东敬思律师事务所律师。

原审被告：北京C信息服务有限公司

上诉人广州A企业管理有限公司（以下简称A公司）因与被上诉人福州市B管理有限公司（以下简称B公司）、原审被告北京C信息服务有限公司（以下简称C公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粵0105民初2805号民事判决，向本院起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。A公司的委托诉讼代理人张xx、B公司的委托诉讼代理人李烨涛到庭接受了本院的询问。本案现已审理终结。

A公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回B公司全部一审诉讼请求；3.判令一审、二审全部诉讼费用由B公司承担。事实和理由：一、一审判决在认定事实和适用法 律上均存在错误，被诉行为不属于侵害注册商标专用权的行为。（一）B公司的诉讼主体资格存疑，其无权就被诉行为提起本案诉讼；（二）B公司提交的证据不足以证明A公司实施了将“小兔子奶茶加盟”设置为推广关键词的行为。根据网络搜索引擎的基本技术规范，在搜索引擎中将某词汇作为关键词进行搜索后出现的结果，并不能直接得出相应的搜索结果是将该关键词作为推广关键词进行了相应的设置，仅能证明搜索结果与搜索行为所用的关键词存在某种关联或仅仅是搜索结果包含该关键词；（三）在不能证明A公司实施了将“小兔子奶茶加盟”设置为推广关键词的前提下，仅仅是搜索结果中出现“小兔子奶 茶加盟”或其他词语不属于商标法意义上的使用商标行为；（四）被诉行为与第6701456号注册商标核定使用的服务既不属于相同也不属于类似服务；（五）被诉行为不会造成相关消费者的混淆误认，相关消费者点击被诉侵权链接后能够明确识别其所浏览的网站与B公司毫无任何关联，混淆误认不可能发生；（六）鉴于在奶茶等商品上存在他人对小兔子商标拥有注册商标专用权的情形，被诉行为不会给B公司造成任何损失；（七）从搜索结果看，小兔子是与商品即奶茶放在一起，并非用于服务项目上。二、一审判决的赔偿额明显过高。（一）根据C公司提交的证据显示，被诉侵权链接于2017年5月19日被删除，即使被诉行为被认定为侵权，也属于情节明显轻微；（二）一审判决认定A公司“侵权的主观故意明显”缺乏证据支持，与事实不符，且该错误认定明显影响了赔偿额的确定；（三）一审判决将“商标的知名程度”作为赔偿额酌定因素之一与判决其他认定互相矛盾，涉案注册商标并非知名商标；（四）一审判决将“经营方式及规模”“被侵权注册商标的品种”作为赔偿额酌定因素同样缺乏证据支持；（五）B公司一审提交的证据不足以证明其已实际使用涉案注册商标。三、一审判决对于诉讼费的分割违背比例原则，显失公平。据此，提请本案上诉。

B公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回A公司的上诉请求。需要强调的是，（2017 ）浙温华证内字第10087号公证书（以下简称10087号公证书）显示小兔子 加盟2017奶茶店加盟总部链接下方有明显的广告二字，说明该链接是经过广告商即A公司与搜索平台进行了商业合作。

C公司未答辩。

B公司向一审法院起诉请求，请求判令A公司、C公司：1.立即停止商标侵权（即将“小兔子”商标中的文字部分非法设置为关键词、标题的网络推广内容作下线处理，并断开相关链接）；2.在国家级媒体上对上述违法行为予以公开致歉并消除影响；3.共同连带赔偿B公司经济损失、合理费用等共计60000元；4.承担本案诉讼费用。B公司在一审诉讼中撤回上述第1项诉讼请求。

一审法院认定事实：B公司为有限责任公司，成立日期 为2014年7月10日,注册资本为50万元，经营范围为受委托对合法设立的餐饮企业进行管理、餐饮信息咨询服务、餐饮项目策 划及投资、餐饮资源整合管理、厨房设备及用品、冷热饮品制售、中西式快餐制售等。A公司为有限责任公司，成立日期为 2015年2月3日，注册资本为100万元，经营范围为企业管理服 务、酒店管理、餐饮管理、企业管理咨询服务、企业形象策划服 务、策划创意服务、投资创意服务、投资咨询服务、市场调研服务、商品信息咨询服务、广告业、商业特许经营、干果和坚果批发、预包装食品批发、面制品和食用油批发。C公司为其他有限责任公司，成立日期为2005年12月28日，注册资本为2000万元，经营范围为互联网信息服务业务、利用互联网经营音乐美术娱乐产品等。

B公司法定代表人陈xx经国家商标局核准取得了以下商标的商标专用权：1.第6701456号“小兔子”商标，核定服务项目为第43类，核准使用商品为“餐厅、咖啡馆、亳所区（旅馆、供膳寄宿处）、茶馆、流动饮食供应、酒吧、日间托儿所（看孩子）、养老院、提供野营场地设施”，注册有效期限自2010年7月28日至2020年7月27日。上述商标的商标权人于2017年8 月15日申请商标许可备案，同年10月12日商标局核准商标使用许可备案；2.第7734884号“BUNNY”加图形商标，核定服务项目为第43 类，核准使用商品为“流动饮食供应、住所（旅馆、供膳寄宿处）、 咖啡馆、餐厅、饭店、快餐馆、酒吧、菜馆、餐馆、自助餐厅”， 注册有效期限自2011年2月28日至2021年2月27日；3.第 7734883号““BUNNY”加图形商标，核定服务项目为第35类，核准使用商 品为“进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、张贴广告、户外广告、广告传播、广告宣传、商业管理辅助、商业行情代理、商业信息代理”，注册有效期限自 2011年2月28日至2021年2月27日；4.第7734881号“BUNNY”加图形商标，核定使用商品为第16类，核准使用商品为“纸餐巾、纸手 帕、纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）、纸制或纤维制婴儿纸餐 巾（一次性）、纸制餐桌用布、纸桌布、纸制洗脸巾、纸、卫生 纸、桌上纸杯垫”，注册有效期限自2011年2月21日至2021 年2月20 0; 5.第7734882号“BUNNY”加图形商标，核定使用商品为第 32类，核准使用商品为“啤酒、饮料香精”,注册有效期限自2011 年8月28日至2021年8月27 日；6,第14107752号，“BUNNY”加图形商标， 核定使用商品/服务项目为29类，核准使用商品为“肉、鱼制食 品、肉罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、皮蛋（松花蛋）、奶茶（以奶为主）、涂面包片用脂肪混合物、水果色拉、果冻”，注册有效期限自2015年4月14日至2025年4月13日。

B公司股东陈xx经国家商标局核准取得了以下商标的商标专用权：1.第14107753号小兔子图形商标，核定使用商品/服务项目为第21类，核准使用商品为“纸或塑料杯、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、瓷器装饰品、纸巾分配金属盒、洗餐具刷、牙刷、牙签、化妆用具、饮料隔热容器、清洁用布”，注册有效期限自2015年4月14日至2025年4月13日；2.第 13822782 号小兔子图形商标，核定使用范围为第30类，核准使用商 品为“咖啡饮料、调味品、茶饮料、糖、食品用糖蜜、汉堡包、 谷粉制食品、虾味条、豆浆、冰淇淋”,注册有效期限自2015年4月21日至2025年4月20日。

2016年1月1日，商标独占许可人陈xx、陈xx（甲方）与B公司（乙方）签订《商标独占许可授权委托书》，鉴于甲方（陈xx、陈xx）作为图形商标注册号7734881、7734882、7734883、 7734884、6701455、小兔子注册号6701456、图形商标注册号 14107753、13822782、14107752的商标所有权人,授予乙方上述商标在中华人民共和国行政区域内独占性质（即：在本合同期限内，甲方自身不得使用相关注册商标，也不得许可他人使用相关 注册商标）的使用权，甲方许可乙方使用上述注册商标的期限自2016年1月1日起，至2020年1月1日止。

B公司以特许人身份在国家商务部进行了商业特许经营信息备案，备案号为0350100211600045,特许品牌为“小兔子”，授权类型为注册商标，注册商标号分别为6701456、7734884、 6701455、7734882,第一家加盟店时间为2015年8月15日，加盟店分别区域为浙江省7家，福建省2家。