挂靠情形下实际施工人的
诉讼策略分析
虽然相关行政主管部门严格要求规范施工，但现实的工程施工过程中，挂靠等违法行为屡见不鲜。挂靠施工的项目虽然有违反相关规定，但挂靠人作为实际施工人的工程款请求权仍应受到保护。本文着重讨论挂靠人在向发包人主张工程款请求权时相关诉讼策略。
一、挂靠的认定
1.挂靠含义
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
2.挂靠的认定标准
主要有以下两种情形：第一、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；第二、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。
参考规定：《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条和第十条
根据上述规定，在认定挂靠和认定转包时，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第（三）至（九）项规定的情形是同时适用的，只是规定了“有证据证明属于挂靠”加以区分。
在施工领域，认定挂靠和转包难度比较大，甚至存在很多大型企业子公司借用上级公司的资质进行投标的行为。虽然理论界、实务界均有不同看法和观点，但我认为，挂靠和转包在许多特性上都是关联的、竞合的，甚至是难以区分的。
由此可知，在具体案件中，对于关键证据的运用将直接反映在法院认定的法律关系中。
我以为，面对目前法律未足够明确以及建设工程案件纷繁复杂的现实情况下，当多种法律关系形式难以明确界定时，在诉讼中选择哪一种方式，更多的可以基于己方利益最大化进行选择。其次再以此方向配合收集证据资料，增加法官的内心确信。
3.挂靠人属于实际施工人
最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（该司法解释已失效）一书中，明确实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，也即是实际施工人存在的情形主要包括三类：挂靠、转包、违法分包。
挂靠人虽然是实际施工人，但有其特殊性，不能直接使用建工司法解释第四十三条，后面会具体来讲。
4.挂靠与转包的区分
（1）实际施工人有无借用资质的事实。挂靠关系中必定存在资质出借的事实，即为了规避法律法规对于工程资质的要求，无资质或资质等级低的挂靠人借用有资质或资质等级高的被挂靠人的施工资质，承揽工程并实际施工；转包关系中，借用资质尽管常见，但并非判断转包成立的必要条件。
（2）实际施工人介入项目的阶段。转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质后，通常从招标阶段开始介入，为获取项目，挂靠人不仅支出投标保证金、招标文件购置费等合法成本，通常也付出人情，金钱等违法成本。
（3）实际施工人在项目实施中的地位和作用。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，转包人对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度显然不如挂靠人。
三、挂靠人的诉讼策略
诉讼方案一：挂靠人以合同向对方的名义向发包人主张工程款，可将被挂靠人列为第三人。该方案以挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系作为前提。
请求权依据：《民法典》第一百四十六条、第四百九十条以及《建工司法解释》第二十四条
如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时，发包人知道存在实际施工人的事实，存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同、组织施工的情况，尤其在施工过程中，发包人也明知挂靠人对工程自主组织施工、自负盈亏，发包人将工程款直接拨付给实际施工人账户，双方之间已建立了互相认可的意思表示，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与被挂靠人之间的施工合同。此时发包人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间直接形成事实上的合同权利义务关系。该种情况下发包人与实际施工人之间已经直接形成了事实上的合同关系，在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。因此，在有证据能够证明挂靠情形下实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠实际施工人有权直接向发包人主张权利。
部分高院观点：
1.发文号：川高法民一〔2015〕3号
2015年四川省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。
四川高院的解答明确地答复了挂靠情形下实际施工人可以向发包人直接主张工程价款，并指出了相关的适用条件。
2.发文号：〔2014〕渝高法民一复字第7号
重庆市高级人民法院民一庭《关于挂靠施工的建设工程施工合同纠纷中挂靠人和被挂靠人是否均有权向发包人主张权利的咨询报告》的答复（部分内容）。“在挂靠施工的建设工程施工合同纠纷中，存在两个不同的合同关系，即发包人、总承包人、分包人、转包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系、挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。两个合同关系的主体、权利、义务、责任均不相同，不能因为具有挂靠的事实就直接认定发包人和被挂靠人之间合同关系的当事人是发包人和挂靠人。各方当事人仍然应当按照各自的合同约定以及法律规定来享有权利与承担义务。”
重庆高院在2014年的答复文件中的观点倾向于不支持挂靠人以合同相对方名义直接起诉发包人。但文件中也明确按照各自合同关系来确定权利和义务，如双方确实已形成事实上的建设工程施工合同关系，仍可以直接起诉发包人支付工程款。
最高院参考案例：（2019）最高法民申6085号
【裁判观点】在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此挂靠人不会被《建设工程解释二》第十七条排除，其享有法定优先受偿权。
该案例较为具有代表意义，不仅认可了在事实合同关系下，挂靠人可以直接向发包人主张工程款，更确定了挂靠人享有建设工程优先受偿权。
方案优劣势：优势是可以跨过被挂靠人直接主张工程款，避免被挂靠人截流或资金链断裂造成无法履行，而且挂靠人在此中情形下享有优先受偿权；劣势是举证要求难度较高，一般发包人都较为谨慎，不会直接与挂靠人达成书面的协议。需要的主要证据：补充协议、会议纪要、直接付款凭证等
诉讼方案二：通过被挂靠人直接向发包人主张工程款
请求权依据：发包人与被挂靠人之间签订的建设工程施工合同的约定。
此种情形下相对比较简单，而且完全没有必要向法庭告知挂靠人与被挂靠人的关系，建设工程施工合同依法有效，被挂靠人凭借结算依据等可以直接起诉发包人。
方案优劣势：优势是举证容易，法律关系较为简单，而且仍可主张优先受偿权；势是被挂靠人可能将资金截流、或出现破产等资金链断裂情形造成无法向挂靠人实际履行，被挂靠人与发包人串通压低结算价格等。
诉讼方案三：以转包人身份起诉要求发包人在欠付工程款范围承担责任
请求权依据：《建工司法解释》四十三条
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
本方案适用时应当考虑两方面的问题
1.挂靠人虽为实际施工人，但无权依据建工司法解释四十三
条起诉。
如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，发包人根本就不知情存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同并施工的情况，那么发包人主观上一直认可自己是和被挂靠的施工企业之间存在合同关系，是和被挂靠的施工企业之间建立信赖关系的，而挂靠的实际施工人是不具有相应施工资质的，挂靠施工又属于违法，一般情况下应推定发包人与被挂靠施工企业订立合同时如果知道该挂靠人（实际施工人）就不会订立建设工程施工合同。因此，在没有证据证明挂靠实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人突破合同的相对性向发包人请求主张工程价款是没有请求权基础的，原则上也是不适用于《施工合同司法解释》第二十六条的，也即是上述案例中的裁判观点。此时的挂靠实际施工人、被挂靠施工企业、发包人之间应当按照合同的相对性原则有序主张权利义务
参考案例：（2017）最高法民申3613号民事裁定书
法院认为：“而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。
建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包
人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”
2.前述在转包人和挂靠人区别中不难看出，挂靠人与转包人的界定较为模糊，且诉讼中如需要证明是挂靠关系相对来说更难。挂靠人在证据无法充分证明其与发包人存在实际建设工程施工合同关系的前提下，可暂不主动证明挂靠关系，选择以转包人身份依据建工司法解释四十三条发起诉讼。
思考：既然挂靠人即无法选择以合同相对方名义直接起诉发包人、也无法以被挂靠人名义来起诉，此时被挂靠人不会配合，会不会出现被挂靠人主动提出相关证据证明实际上为挂靠关系，导致败诉？
确实存在这样的情形。但目前最高院的观点对挂靠人较为有利。
最高院参考案例：（2019）最高法民终1350号
陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷案
本案争议的焦点问题是:陈亚军是否为本案适格原告。一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任;如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。
该裁定是指令安徽高院审理，因为一审被驳回起诉了。该裁判体现了目前法院对发包人是否明知挂靠的审理，而且挂靠和转包之间确实存在一定转换的可能，但目前还没查到安徽的重审的判决，不好下结论。
方案优劣势：优势是举证相对较容易；劣势是必须发包人与被挂靠人已办理结算，而且不可以主张优先受偿权。
诉讼方案四：提起代位权诉讼
请求权依据：《民法典》第五百三十五条、《建工司法解释》四十四条
当挂靠实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人原则上不能向发包人主张工程价款。但挂靠实际施工人可以依据与被挂靠施工企业之间签订的内部挂靠协议通过被挂靠施工企业向发包人提出相应的工程价款支付主张。如被挂靠施工企业怠于向发包人主张工程价款的，则挂靠人也可代位权之诉以保障自己的权益。
方案优劣势：优势是可以直接向发包人主张债权，相关维权产生的必要费用可以由债务人承担；劣势是举证难度较高。必须证明债权已确定，即挂靠人与被挂靠人已办结算、被挂靠人与发包人已办结算，同时还需要证明被挂靠人怠于主张债权。
三、综述
不同的诉讼策略，相应的诉讼程序和结果会有很大的区别。挂靠情形下的实际施工人应当根据挂靠人已具体掌握的相关证据、挂靠人与被挂靠人的合作关系好坏以及其它等因素综合考虑最佳的诉讼策略。
