商标是商标权人在商业活动中使用的用于识别商品或服务来源的标识。商标权人通过商标使用来实现其商标的识别功能。
一、何谓商标使用？
《商标法》第48条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
《商标法》第57条规定了7种侵犯注册商标专用权的情形。其中，第一、二款规定的商标侵权行为是侵权人直接影响商标权人商标识别功能的发挥。
司法实践中，判断被诉行为是否构成商标侵权，一般会先判断该行为能否发挥识别商品或服务来源的作用。换言之，被诉使用行为构成商标使用，是判断该行为是否构成商标侵权的前提。只有使用在商品或服务场所上的被诉标识能够发挥识别功能时，才进一步判断该使用行为是否构成商标侵权。
二、商标使用的形式
商标标识只有用于商品、服务或广告宣传、展览等商业活动中，商标识别来源的基本功能才能得以发挥。在实践中，商标标识主要通过下列形式使用在商业活动中：
（一）商标直接标注于商品或服务场所
具体使用方式有4种：
1. 采取直接贴附、刻印等方式将商标附着在商品或其包装、容器上；其
2.商标直接标注于服务场所；
3.使用在商品或服务附加的标签、产品手册、使用说明书、价目表及其他与商品或服务相关的物品上；
4.使用在销售或服务合同、票据、维修维护单等与商品销售或服务有关的交易文书上。例如，在第25类“衣服”商品上，商标通常贴附在商品或商品包装、吊牌上；在第43类“餐馆”等服务中，商标通常使用在服务场所的店外招牌、店内装饰、员工服装和物品上。
（二）商标间接使用于广告宣传、展览等商业活动
随着商标意识的普及，越来越多的经营者通过电视、互联网等媒体宣传自己的商标，或在公开发行的出版物上，如时尚杂志刊登广告，或在展览会上提供印有商标的宣传广告品、展示标注商标的商品等。
（三）“互联网+”环境下商标使用的新形式
伴随着电子商务的发展，如今营销模式也有了新的变化。经营者在企业官网或1688等网站、微信公众号等即时通讯工具、抖音等社交网络平台、手机APP等应用程序、二维码等载体上使用商标用于宣传推广商品或服务；或者设置网络搜索关键词，用于指示产品销售平台、合作推广方等。这种使用方式虽然不是商标与商品或服务的直接结合，但使用人意图建立商标与商品或服务的某种联系，也能实现其商标的识别功能。
三、商标使用的判断
司法实践中，判断被诉标识是否为商标使用，应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、行业惯例、相关公众的认知等因素。
（一）从客观使用方式来审查被诉标识是否突出使用
应遵循整体观察为主、局部比较为辅的比对原则，结合标识的使用位置、标识大小、使用颜色、使用环境及有无其他参照标识等因素来综合认定。例如，标识标注于商品及包装或服务场所的显眼位置，标识的字体进行加大加粗，标识的颜色与该标识的背景形成反差，没有标注或不规范标注、不显著标注自己的商标、企业名称信息等，均构成对被诉标识的突出使用。值得注意的是，如果被诉标识仅是偶尔使用，相关公众难以将这些商品或服务与商标权人的商品或服务产生混淆，就不能认定为突出使用。
对如何理解“突出使用”，司法实践中存在不同的观点。如在2018年第12期最高人民法院公报案例“庆丰包子铺”案中，一审、二审法院均认为被告并未突出使用“庆丰”商标标识。而最高人民法院再审认为，被告在其公司网站上开设“走进庆丰”“庆丰文化”等多个栏目，在经营场所挂出“庆丰餐饮全体员工欢迎您”的横幅，属于对“庆丰”商标标识的突出使用，其行为构成商标性使用。
（二）从使用人的主观意图来判断其是否具有将被诉标识作为识别来源的意图
《商标法》主要禁止行为人擅自对他人商标商誉攀附的主观故意，规制的结果侧重于混淆的可能。因此，商标使用的主观意图，主要考虑使用人是否有意将该商标用于混淆商标权人与自己的商品或服务。如果使用人并没有使用他人商标以期混淆相关公众的意图，那么，该使用行为就难以认定为商标侵权行为。
被诉侵权人是否具有使用他人商标的主观意图，并不需要当事人举证证明，事实上也难以举证。但是，可以从被诉标识的客观使用方式来判断。被诉标识如果被突出使用，或是构成标识显著识别部分进行使用，这种使用方式容易让相关公众对商品或服务的来源产生混淆，就应推定使用人有主观使用意图。
如在最高人民法院第30号指导性案例“小拇指”案中，被告作为汽车维修相关市场的经营者，对原告及其商标等经营资源应当知晓，却在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用涉案商标标识，且存在单独或突出使用涉案商标标识的情形，主观上具有搭便车及攀附他人商誉的意图。因此，该使用行为属于商标使用。
（三）是否属于商标使用还应考虑相关公众的认知
在商业活动中，相关公众看到某个商标标识可能会识别该标识所代表的商品或服务来源。商标只有获得相关公众更强、更佳的认可，才能获得更高的商誉和更好的经济利益。依据相关司法解释的规定，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。司法实践中，被诉标识的使用使相关公众客观上对该标识产生或可能产生来源识别的认知，被诉行为便构成商标使用，而无需考察使用人是否具有将被诉标识用作商标的主观意图。
无论被诉标识是直接贴附于商品或服务场所，还是以广告宣传等间接方式使用，只要其使用方式能使相关公众产生或可能产生来源识别的认知效果，都可能构成商标使用。此时，原告只需证明被告的行为使用了被诉标识。被告可以抗辩该被诉标识的使用构成正当使用，或者辩称被诉标识的使用不会导致相关公众产生识别来源的效果。人民法院则应综合被诉侵权行为，以相关公众的认知为标准来判定被诉行为是否构成商标使用。
判断被诉标识的使用方式是否容易引起相关公众认知时，还应考虑相关公众的认知能力和认知环境。相关公众的性别、年龄、生活经历、知识背景、经济条件等因素都会影响他们对商标的认知能力。例如，男性和女性消费者对汽车品牌或化妆品品牌的认知可能不同，经济条件不同的相关公众对奢侈品牌的认知也可能不同。另外，相关公众在不同的消费环境下对商标也会产生不同的认知。如在超市购物，公众会通过商标和商品的包装获取商品的信息；而在网上购物，可能更关注商品的文字描述、销售记录及用户评价等信息。
