近年司法实践可以发现，建设工程分包合同中约定承包方向分包方付款进度略低于建设单位(业主)向发包方付款进度的“背靠背”支付条款已不罕见，围绕此条款而产生的诉讼也呈增多趋势。原则上，合同项下的权利义务仅由签订合同的主体享有或承担，但“背靠背”条款却使得合同的一方当事人得以援引案外人之行为拒绝或暂不履行合同义务，与合同相对性原则似乎背道而驰。加之建筑业吸纳了我国现阶段外来务工人员中的很大一部分劳动力，工程款能否及时支付很大程度上直接影响外来务工人员能够及时领取报酬，易引发社会问题。

一、“背靠背”支付条款产生之契机：传导原则及风险共担

建设工程分包是社会分工精细化和专业化的必然选择。出于对整体工程质量、标准的统一性考量，就分包合同指向的特定工程项目而言，其图纸、工程质量标准等方面应当与主合同(即建设单位与承包方之间的合同)保持一致，就如同主合同相关条款“传递”至分包合同。尽管学界认为主合同到分包合同的“传导”应该限制在严格范围，但不可否认这已经成为国际工程界的通行做法。主合同与分包合同之间从工程质量、责任等的一致性扩展到到付款的依附，也就不难理解。同时考虑到商业运行模式，建设单位向承包方的付款也是承包方向分包方支付工程款的重要资金来源，这也促使了“背靠背”支付条款的产生。

尽管特定的分包项目并不由承包方实际施工建设，但承包方需依据其与建设单位之间的合同向建设单位承担责任、义务。工期的延误、工程验收不合格都可能导致建设单位拒付工程款，尽管我国法律明确规定了分包方和承包方对建设单位的连带责任，但“背靠背”支付条款一定程度上有助于分包方和承包方共同分担施工过程中的风险。

二、“背靠背”支付条款的性质及效力

“背靠背”支付条款从文意上进行解释是将建设单位(业主)向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，形式上属于附条件的合同条款。

民事活动遵循“法无明文禁止皆可为”的规则，判断同条款是否有效应当《民法典》规定的合同无效的条款进行判断。

(一)“背靠背”支付条款不违反法律法规的效力性强制规定

尽管已经成为建筑业通行做法，“背靠背”条款并不为我国现在通行的《建设工程施工专业分包合同》所提倡，其中第19.5条明确约定：“分包合同价款与总合同相应部分价款无任何连带关系”。但是前述条款仅仅是相关行政部门提供的示范性合同，不属于法律法规，不能起到否定“背靠背”支付条款效力的效果。《民法典》允许合同附条件，《民法典》第158条中特别规定“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。”合同的效力是涉合同纠纷中的根本问题，因此对《民法典》的这条限制性规定不易做扩大性解释，“按照其性质不得附条件”的合同应当以法律、法规明确规定的为限，或者法律虽未明确规定，但所附条件本身有违公序良俗或与合同目的冲突。

事实上，考察我国目前先行法律法规，即未有对“背靠背”支付条款的效力性禁止规定，也没有禁止分包合同中的付款条款附条件，付款条件与建设单位付款进度相联系，也实难称得上违反公序良俗。尽管分包方签订分包合同的目的是为了取得施工之对价，即工程款，但是“背靠背”条款本身并不否定分包方取得工程款之合同权利，也不购成当然阻碍，与合同意思表示并不矛盾。

(二)“背靠背”支付条款不妨碍建筑工人权利保护，不损害公共利益

我国现行法规定，合同不应损害社会公共利益，否则其效力应被给予否定性评价。

就我国目前的国情来讲，建筑业吸纳了大量了劳动力就业，尤其是外来务工人员，这些人员主要为分包商提供劳动力，当承包商援引“背靠背”支付条款拒绝向分包方支付工程款时，有可能会导致分包方拖欠建筑工人工资进而引发工人讨薪等社会问题。建筑工人群体具有一定的规模基数，考虑到欠薪引发的一系列社会问题，建筑工人领取报酬的权利完全可以归入公共利益的外延之一。但是当合同条款因损害公共利益而被否定性评价时，这种损害应与条款本身具有较为紧密或者直接的关系。“背靠背”支付条款仅仅是将建设单位(业主)付款作为承包商向分包方付款的条件，该条款本身即未排除分包方主张工程款的权利也未影响承包商向建设单位主张相应款项。同时，分包商作为建筑工人劳动力的接收方，其本身支付劳动报酬的义务也不因“背靠背”条款而免除或受影响。

最后，工程款未支付的原因和建筑工人被拖欠劳动报酬的原因都具有复杂性，两者很难简单对应。因此，不能简单出于对建筑工人权利的保护而否定“背靠背”支付条款这一业已形成建筑业惯例的商业规则。对建筑工人合法权利的保护更多的要从救济途径上来进行。

综上所述，“背靠背”支付条款是分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，对合同各方当事人均具有约束力。

三、“背靠背”支付条款的适用：承包方主张欠付工程款的路径选择

(一)“背靠背”支付条款适用之限制：附随义务

附随义务来源于诚实信用原则。基于该原则，合同主体不仅应严格履行合同明确约定的权利义务，还应该根据合同履行情况的推进，积极履行必要的告知、安全保障、保密、协助等义务以保证合同明确规定的权利义务得以实现，这种虽未必被合同明确约定，本身也不具有一定确定性的义务被称为合同附随义务。简而言之，附随义务是为了保证主合同义务的完全履行。

毋庸置疑，在分包合同项下，承包方的主合同义务为给付工程款，分包方的主合同义务为实施工程，主合同权利为收取相应工程款。合同权利的实现有待于合同义务的履行，既然“背靠背”条款赋予承包方以建设单位(业主)向其付款作为其向分包商付款的条件，则承包方便负有积极向建设单位(业主)主张工程款之义务，以确保分包方主合同权利得以实现。这正是诚实信用原则在分包合同“背靠背”支付条款中的具体体现，而“背靠背”支付条款的适用也应以承包方履行了相应附随义务为前提条件。

(二)违反附随义务的法律评价：主合同义务继续履行

前文已经明确，“背靠背”支付条款系附条件的付款条款，《民法典》合同篇确规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”。当承包方恶意阻却“背靠背”支付条款的付款条件成就，如故意不受领工程款等，应根据上述规定直接认定“背靠背”支付条款的付款条件已经成就，对分包方要求支付工程款之诉请予以支持。

由于附随义务本身具有不特定性，很多时候唯有纠纷诉至法院才会得以确定和明晰，面对此种具有很大不确定性的义务，对其违反之后的法律救济不宜于概括性的排除特定的救济方式，这不仅有利于现代社会多元化纠纷的救济，也有利于法官依据法理进行解释。附随义务之根本在于促进合同主权利的实现，在业已确定附随义务之存在以及应当履行的前提下，当附随义务的违反直接导致主权利受损时，违反附随义务即成为一种违约行为之具体表现，毋宁直接考虑主权利的救济方式。当承包方违反“背靠背”支付条款下的附随义务，怠于向建设单位主张工程款并拒绝向分包方支付应付款项，该行为已然侵犯了分包方所享有的获得工程款之合同主权利，分包方起诉要求承包方支付工程款的诉请应得到支持。换言之，承包方此时不得再援引“背靠背”支付条款作为其不支付工程款之抗辩。

结语

建设工程分包合同中“背靠背”支付条款实质是附条件的合同条款，当属有效。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，承包方负有积极向建设单位(业主)主张工程款的义务，以确保其与分包方的“背靠背”支付条款得以履行。当承包方怠于履行前述义务，实质系对合同附随义务之违反，分包方主张发包方支付工程款之请求应得到支持。同时，承包方应就自己已经履行积极向业主主张工程款之合同附随义务承担证明责任。