律师参与地方立法的实践与体会

【摘要】我国自律师制度恢复重建以来，很少有律师参与到立法活动中，律师工作更多的是涉足于司法领域，《抚州市物业管理条例》作为抚州市人大2017年地方立法计划，委托笔者所在的江西三松律师事务所负责草案的起草工作，律师这个“天然的立法资源”在抚州开始得到重视。本文主要从律师参与地方立法的实践，结合律师参与地方立法的必要性与可行性等方面，分享律师参与地方立法的几点心得体会。

【关键词】律师；参与；地方立法；体会

《抚州市物业管理条例》作为抚州市人大常委会的第一批立法项目，得到各部门及社会各界的广泛关注，笔者所在的江西三松律师事务所自2016年12月接受委托以来，经过近半年的努力，形成草案送审稿，目前草案正在征求意见阶段。笔者有幸参与到整个的起草过程中，瑾以此文谈谈在起草过程中的几点体会，以共同探讨律师参与地方立法。

一、律师参与地方立法的必要性和可行性

首先，律师参与立法具有其专业优势且是大势所趋。律师作为熟练掌握和运用法律、法规的专业工作者参与立法，能够满足法律、法规的专业性要求。律师作为司法实践的重要参与者，对现行法律、法规实施过程中的问题及需要完善之处更加清楚。自2001年2月28日重庆市人大委托重庆索通律师事务所起草完成《重庆物业管理条例（草案）》，在全国开创律师受托起草地方性法规先河之后，委托立法已成为各地人大改革立法模式的一大趋势，特别是委托律师起草法案的情况越来越多。为适应这一趋势，尝试立法的新模式，提高立法质量和效率，抚州市房管局作为《抚州市物业管理条例》的起草责任单位，委托笔者所在的江西三松律师事务所具体负责《抚州市物业管理条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》）的具体起草工作。

其次，拥有实践智慧是律师参与地方立法的基础。法学作为一门实践性的学科，律师作为法律服务者,维护法律的正确实施、维护社会公平正义、维护当事人的合法权益是律师的职业属性。律师作为法律的实施者和维护者，相比较于法律研究者而言具有更加丰富的实践经验，都说“实践出真知”，对于有着丰富的实践智慧的律师而言，对物业管理涉及到的各方利益都有所了解，由其来起草该条例，有利于使该条例更加科学和“接地气”。

再次，律师参与地方立法有助于立法充分采纳民意。中国目前颁布的法律、法规从数量上来说有近200多部法律、1000多个法规，数量之庞大，但中国的法治水平与发达国家相比却相对落后。纵观目前的立法，主要发挥作用的还是立法部门和司法部门等体制内的力量，而一部切实有用的法必须要社会各界的广泛参与，而律师这个职业和社会各阶层接触广泛，因此，律师参与到立法中有利于将社会各阶层的呼声表达出来，使立法充分反映民意。

二、律师参与地方立法的优势

律师具有较强的中立性。立法而言，其实质是各方利益的博弈与均衡，立法的过程就是利益博弈的过程，而律师这一非体制内的主体，律师执业不受任何单位和个人的干预，相比较而言更加具有其独立性，因此能够在立法过程中找准自己的定位，平衡各方利益。比如：在此次《条例（草案）》起草过程中有关部门建议物业服务合同应分别到辖区内乡镇、街道办事处和市、县（区）物业主管部门进行备案，若设定了备案的程序，则无形中增加了物业主管部门的责任，也违背了合同的自治原则。诸如此情形，唯有立法者保持其中立性，才能平衡各方利益，使得立法更加科学民主。

律师具有较强的法律专业性。法律是一门专业性很强的学科，而立法对法律的专业性要求更高，对法律概念的理解、条款之间的逻辑关系、法律体系、结构的严谨等都有极高的要求，而非法律人在这些方面则不一定可以把握的很好。比如：在此次《条例（草案）》起草过程中有市民建议对一些恶意欠交物业服务费的业主，采取对其断水断电等措施，以达到促使其缴纳物业费的目的，本所律师作为起草人认为物业服务合同系民事合同，断水断电的行为涉及到业主与第三方水电公司的法律关系，故采取该措施违反了合同的相对性原理。可见，律师相较于非法律人而言，具有较强的法律专业性。

律师具有最前沿的实践性。法律是一门专业性很强的学科，也是一门实践性很强的学科，实践检验真知，立法质量的高低，最终只有通过实践才能检验。作为一线专业法律人才，律师时时能感觉立法水平高低和社会对立法的呼声，以及立法是否符合客观实际。比如：在此次《条例（草案）》起草过程中有市民建议引进第三方收费机制，物业服务费不直接交给物业服务企业而是交给第三方，再由第三方指派专家对物业服务企业的服务进行评价，根据其评价结果将物业服务费交至物业服务企业，以解决物业服务收费的问题，本所律师认为，且不说第三方收费机制是否完善，就专家评估这项内容目前在抚州就不可能实现，该建议不符合抚州物业管理实际，缺乏可操作性。

三、律师参与地方立法的几点体会

（一）律师参与地方立法应当掌握有关立法技术。

《条例（草案）》作为抚州市人大获得地方立法权的首批立法项目之一，其制定有其自身的规律和技术要求，如概念的周延性、条款设计的科学性、结构的严密性等，作为起草人都要对其进行把握，本所律师接受委托后参加了抚州市立法工作培训班，加强对立法技术的学习。比如《条例（草案）》的名称确定问题，究竟是适用立法项目确定的《抚州市住宅小区物业服务管理条例》，还是参考外省市物业管理方面的地方性法规的名称（均为《××市物业管理条例》）确定，经过多次讨论论证将条例名称暂定为《抚州市物业管理条例》。

（二）律师参与地方立法应注意地方性法规的合法性和可操作性。

地方立法的合法性强调立法要受上位法的约束，做到立法“不重复、不抵触”，地方立法不是对上位法的强调与重复，也不能违背上位法的有关规定，要依据《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《江西省物业管理条例》等相关法律规定。比如此次《条例（草案）》的起草中有关业主委员会委员的报酬的来源问题，《江西省物业管理条例》已经做出规定，故条文不应涉及，涉及到的有关行政处罚幅度的规定也不能超过有关上位法的处罚规定。

地方立法的可操作性强调地方立法要“有特色、可操作”，要能够解决地方的实际问题，而不是一味强调法律条文的完整性。比如此次关于《条例（草案）》的起草，本所律师做了充分的调研，对抚州市物业管理中存在的问题进行归纳总结，列出立法空间，归纳出哪些是立法可以解决的问题，哪些是执法问题，制定出合适的条款，而不是一味的将所有抚州市物业管理中的问题都列入到法律条文中。比如在调研中市民普遍反映的停车位问题，由于上位法已有相关规定，故此次《条例（草案）》未涉及停车位问题；再比如调研中反映的召开首次业主大会难及成立业主委员会难问题，在《江西省物业管理条例》中已有规定，此为执法问题；再如条例中提出的三级行政监管体系、业主代表制度、投票规则等制度设计，都体现了《条例（草案）》的“有特色”，是一部“接地气”的地方性法规。

（三）律师参与地方立法要坚持其独立性。

律师作为起草人要能够独立表达观点，不迎合、不追随，对市民提出的有关条文内容的建议要做独立的判断和思考，而不是一味的满足各方的需求，虽说是受委托起草，也不能随意追随委托单位的意愿，必须以一个法律人的思维去思考，站在法律的角度做出判断。如在此次调研中有单位提出要在《条例（草案）》中明确业主委员会的诉讼主体地位，原因是实践中存在很多危害小区全体业主的行为，但业主委员会成员在维权方面却无能为力。为此本所律师认为在有权机关进行登记备案的业主委员会具有诉讼主体资格，虽国务院《物业管理条例》没有明确规定业主委员会民事主体资格，但从其成立、职责及相关财产规定方面可以分析出其在相应的民事法律关系中有其诉讼地位。

（四）律师参与地方立法要坚持沟通以达利益平衡。

    其实立法的过程本身并不难，主要是法言法语等纯技术问题，但立法本质上又是一个利益协调过程，故立法难就难在如何沟通，使得各方利益达到一种平衡，并将这种平衡的结果用法言法语表达到法律条文中去。因此，每部法律的出台都需经过无数次的谈论、修改，各自利益主体的相互博弈，最终形成一个相对平衡的局面，而如何达到理想的平衡状态则需要更多的沟通，律师参与立法本身就是一种利益的平衡，律师在立法过程中要调整好自己，与立法机关、政府部门及相关部门、人员进行妥善的沟通。此次《条例（草案）》第二章关于物业管理监管体系的内容是此次立法过程中争议最多的一章，其争议焦点在于是否要明确各部门在物业管理中的职责及如何划定各部门的职责范围，经过多次开会讨论最终形成了物业管理实行三级监管体系这样一个制度，将各部门均衡后的意见反映到法律条文中。

（五）律师参与地方立法要坚持投入精力和热情。

地方性法规的起草主要包括立法调研、草案起草、审议草案三个阶段，而每个阶段又分几个小阶段，律师参与地方立法要参与整个阶段，且为了保证法案的合法性、实用性、创新性，可能需要就一个问题进行多次反复的调研论证，这无疑是一个很大的工作量。此次《条例（草案）》就前期的“梳理其他省市的先进物业管理制度和抚州市物业管理中存在的问题”就进行了反复的调研走访和咨询，自接受委托后，于2017年1月至2月在市内的各小区进行走访调研，并外出至省内省外其他市进行调研学习，于2017年3月形成草案初稿，初稿完成后邀请市政府法制办、市房管局、规划局、环保局、社区街道办事处等相关单位及抚州市物业服务企业代表、抚州市房地产开发企业代表、抚州市小区业主委员会委员及小区业主代表参加研讨会，对草案初稿提出修改意见。此后根据修改意见又去了郑州、温州等地调研学习，及在抚州市内进一步进行询问走访，直至2017年5月止，初稿出来后一共经过八次修改才形成《条例（草案）》的送审稿，于5月将最终定稿提交至市政府法制办审议。

立法是一个漫长且艰辛的过程，不管是对专业知识还是对心理素质乃至身体素质都要求极高，但却难获得较高的收益，故立法本质而言更多的是带有社会公益性质，因此律师作为起草者还要抱有一颗社会公益的心，这样才能把法立好、立正。自2016年12月接受委托以来，历时已经半年，《条例（草案）》才初步形成，距离其实施我们还有很多工作要做，在这之中我们定当竭尽全力，为促进《抚州市物业管理条例》及抚州市其他地方性法规政策的制定和实施发挥自己的专业优势，为中国的法治建设添砖加瓦，实现律师的更大价值。