把握原则，控制风险

——从牛某某申请强执无锡某木业公司案谈执行担保

一、案情简介

牛某某与无锡某木业公司因买卖合同纠纷一案由无锡市锡山区人民法院一审，无锡市中级人民法院二审，判决无锡某木业公司于判决生效之日起3日内向牛某某支付货款30万元并赔偿利息损失，判决生效后，该木业公司拒不履行生效判决，牛某某向一审法院申请强制执行并对法定代表人进行了司法拘留，后双方达成和解协议确认了履行方式和期限，但该木业公司在履行完4万元首期款之后拒不履行达成的和解协议，牛某某申请恢复执行原生效判决，经执行法院查询，该公司名下已无财产可供执行，后根据牛某某提供的财产线索，经代理律师多次前往该木业公司实地走访、调查发现，该公司每月仍在向租户收取租金，而且并未入公司账户，据此，代理律师向法院申请恢复强制执行，且申请追加该公司负责人为被执行人并申请对其进行司法拘留。后该负责人在强大的压力面前同意出面进行调解，经耗时一天的调解拉锯战，终于达成执行和解：1、被执行人立即支付5万元用于偿还部分债务，剩余债务及利息50天内一次性付清；2、被执行人提供一辆宝马730（七成新）和两张保单（总价10万元）作为执行担保；3、该负责人及其配偶与该负责人弟弟（个体工商户且无失信信息）一起提供连带责任保证。结局：牛某某如期收到剩余款项，法院结案。

二、法律问题梳理

何为执行担保：执行担保是指在执行中，被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

执行担保的要件：根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》等相关规定，执行担保应当具备以下要件：1、担保人要向执行法院而不是对方当事人提供担保；2、该执行担保不但要取得申请执行人同意，还应得到执行法院批准；3、如提供财产担保，还应参照《物权法》、《担保法》的有关规定办理相应手续。

同时根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条之规定：执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

执行担保的好处：如果被执行人拒不履行和解协议确定的义务，可以请求执行法院强制执行担保财产或担保人的财产以保障申请执行人的权益。

三、风险提示

从上述法律规定可以看出，在申请执行人与被执行人达成和解协议过程中要把握好以下几个风险：

（一）区分担保是向法院提供的执行担保还是向申请执行人提供的担保。如果是向申请执行人提供的担保，那么只能通过诉讼的方式解决，反之，如果是向执行法院提供的担保，则可以直接强制执行（省去了诉讼，争取了时间）。

（二）确认担保人对执行和解协议中的担保条款的签章确认或以保证人身份签章。如果担保人不签章对执行和解协议中的担保条款进行确认，那么该条款对担保人没有法律约束力，执行担保也起不到其应有的效果。

（三）执行和解协议需要得到执行法院的认可。有些时候是申请执行人和被执行人及担保人案外执行达成的和解协议，虽然约定了担保条款，担保人也签字确认了，但是并没有送交执行法院取得其认可，那么该和解协议只具有一般合同的效力，并不具有强制执行力，建议达成和解协议后由双方当事人共同向法院提交该和解协议并由做好相应的笔录，以取得法院的认可，也方便后期的强制执行。

（四）需要在担保条款中约定担保人自愿接受直接强制执行。这是担保人对自己的权利进行处分的意思表示，说明担保人自愿在达到一定条件的前提下（例如被执行人不履行或不完全履行所负债务）可以不经过诉讼直接由执行法院强制执行。

（五）需要参照有关规定办理手续。根据《物权法》《担保法》等相关规定，财产担保需要办理相关手续才能生效，例如不动产抵押需要办理抵押登记、动产质押需要交付等。

结束语：在执行和解中，作为代理律师，我们常常面临着两难的境地，一方面如何保证申请执行人的权益得到更好的实现，另一方面如何控制风险（被执行人生效判决都不履行，又如何确保其能履行和解协议？），这就需要考验我们代理律师的谈判水平和判断能力了，是围其三面还是围其四面，是放水养鱼还是涸泽而渔，这都是需要根据不同情况进行权衡的。因此，在与被执行人进行和解谈判的时候，最大限度的保障申请执行人的合法权益是原则（例如在上述案例中，申请执行人立刻就能拿到5万元，这是现实利益，剩余款项50天内一次性付清，这是预期利益），同时也要把握好风险，作出一定的让步（例如在债务利息上我们作出了一定的让步），但是这种让步也是有条件的，是以加入更为严苛的制约条款为前提条件的（物保和人保的价值远远大于剩余未支付的款项）。同时，我们也要牢记，失信、限高、限制出境、司法拘留等等，所有的这些都只是手段而不是目的。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》中，既强调对规避执行、逃避执行、抗拒执行行为的打击和惩处，又强调对被执行人合法权益的保障，例如规定了严禁超标的查封和乱查封以及严格规范纳入失信名单和限制消费措施。同时在第13条中对依法用好执行和解和破产重整等相关制度的规定，也是具有放水养鱼的意思，防止出现被执行人破产和申请执行人拿不到钱双输的局面。