实际施工人突破合同相对性起诉发包人的十个核心问题解答
建工实务圈 2024年12月21日 07:03 黑龙江
文章来源：快马一脚
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
上述规定明确了实际施工人可以谈判合同相对性，起诉发包人，但是实践中本条的理解和运用，仍然存在较多争议。
1、是不是所有的实际施工人都可以突破合同相对性，可以起诉发包人？
答：并非如此。最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要理由为：本条解释涉及到三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
2、 实际施工人起诉发包人，是否需要具备承包人无法支付的前提条件的？
答：《建工解释（一）》司法解释对此没有规定。但是此前相关司法政策对此实际是有一定要求的。
例如建设工程合同司法解释起草人、最高人民法院法官冯小光在《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）颁布实施三周年之际》一文中，明确《建设工程施工合同解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工入主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。“”因此，起诉的条件是违法分包人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力。最高人民法院民一庭在《实际施工人原则上不应向其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》一文中明确：“实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法入主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。三是实际施工人向发包入主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”，不能做扩大解释。”最高人民法院原专委杜万华在2015年《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》中明确：“最高人民法院《建设工程施工合同解释》已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。”
在实际的案件中，仍然有部分法院要求实际施工人提供初步证据证明转包人和分包人无能力支付，但是目前已经不是倾向性意见。
3、 挂靠承包人名义与发包人签订承包合同的实际施工人，能否起诉发包人？
答：此种情况下，区分两种情况：如果发包人明知的挂靠，则建设工程施工合同系通谋虚伪合同，合同无效，发包人与实际施工人是真实的合同关系，实际施工人可以直接起诉发包人，但是在此情况下并无是基于实际施工人的身份突破合同相对性，而是基于直接的合同关系，承包合同因违反法律规定而无效，挂靠合同亦无效；但是如果发包人不知道挂靠的，则实际施工人无权起诉发包人，建设工程施工合同有效，挂靠合同无效。
4、合法专业分包的承包人能否突破合同相对性，起诉发包人？
答：司法解释规定的实际施工人突破合同相对性起诉发包人针对的是转包和违法分包两种关系，但是对于合法的专业分包的承包人，只能依据合同相对性，起诉承包人，不能起诉发包人。
5、 劳务分包主体能否突破合同相对性，起诉发包人？
答：法律不禁止劳务分包，劳务分包也不需要经过发包单位或者总承包单位的许可。《建设工程司法解释（一）》规定，具有劳务作业资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院不予支持。劳务分包不属于转包和违法分包，因此不能起诉发包人。但是如果以劳务分包名义但是实际属于转包和违法分包，则相关合同无效，可以突破合同相对性，起诉发包人。
6、 发包人与承包人工程款尚未结算，实际施工人能否起诉发包人？
答：实际施工人诉权不受发包人与承包人工程款是否结算的影响。高宗友、江苏山水环境建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书（（2023）最高法民再2号），最高人民法院认为：“高宗友以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高宗友所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高宗友提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高宗友待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。”
7、 承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以参加诉讼吗？
答: 最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
8、施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，如何处理?
答:仅作为工人代表，组织工人进行施工作业，正常领取工资获取报酬的施工班组长，不属于实际施工人，相应的诉讼不属于建设工程施工合同纠纷而应属于劳务合同纠纷，可以依据《保障农民工工资支付条例
9、多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款？
答:在其他合伙人下落不明的情况下，应当允许部分合伙人以自己的名义单独主张工程款。事后，其他合伙人可以依据与主张工程款的合伙人之间的内部关系另行主张权利。需要注意的是，参与施工合同签订和实际施工的合伙人，其上手转包人或违法分包人基于合同信赖利益一般不会对其诉讼主体资格提出异议，但未参与合同签订的合伙人以自己名义起诉，需要提供充分证据证明其合伙人身份。
10、建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任?
答:建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，可以适用《保障农民工工资支付条例》规定。《保障农民工工资支付条例》规定的建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的(先行)清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任，并非建设工程合同纠纷的连带责任建设工程劳务违法分包人属于建设工程实际施工人，应按照建设工程合同纠纷处理。因此，建设工程劳务违法分包人不对工人工资承担连带责任。
