律师观点分析

抗诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张X，男，1979年8月18日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省株洲市芦淞区；因犯赌博罪，于2007年7月13日被判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元；因犯贩卖毒品罪，于2012年10月15日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，2015年1月29日减刑释放；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年1月11日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕，现羁押于湖南省炎陵县公安局看守所。
辩护人曾XX，湖南XX律师。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人张X犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月28日作出（2018）湘0203刑初178号刑事判决。宣判后，湖南省株洲市芦淞区人民检察院提起抗诉；原审被告人张X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员李X、易XX出庭履行职务，原审被告人张X及其辩护人曾XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2018年1月11日凌晨，李XX在民警控制下电话联系被告人张X购买50克冰毒。当日凌晨3时许，张X携带一袋冰毒前往株洲市芦淞区中旺锦安城XX号房准备贩卖给李XX时在中旺锦安城XX房门口时被民警抓获。民警当场从被告人张X身上搜出白色晶状物质一袋，净重48.14克。经株洲市公安局刑事科学技术研究所检验，从张X处扣押的白色晶状物质中检出甲基苯丙胺成分。
被告人张X到案后协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人袁某（已判决）、李XX（另案处理）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：证人李XX的证言；搜查笔录、照片、毒品疑似物当面称量记录、扣押物品、文件清单；检验报告；抓获说明、到案经过、破案经过、办案说明；毒品收缴专用收据；刑事判决书、湖南省星城监狱狱政管理科证明；公安行政处罚决定书；人口信息材料；被告人张X的供述。
原审法院认为，被告人张X违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，危害国家对毒品的管制，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上。株洲市芦淞区人民检察院指控被告人张X犯贩卖毒品罪的犯罪事实和罪名成立。被告人张X辩解自己的行为构成非法持有毒品罪。经查，被告人张X已与李XX在电话中约定李XX向被告人张X购买毒品甲基苯丙胺50克，被告人张X按照双方约定带着相应数量的毒品到现场交易时被公安人员抓获。故被告人张X主观上有贩卖毒品的故意，客观上已实施贩卖毒品的犯罪行为，其行为已构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪。被告人张X已着手实施贩卖毒品犯罪，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张X曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯，亦系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人张X到案后协助公安人员抓获其他犯罪人员，是立功，依法可以从轻处罚。被告人张X到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，根据被告人张X犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判决如下：一、被告人张X犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；二、对公安机关已扣押被告人张X白色晶状物质四十八点一四克依法予以没收。
宣判后，湖南省株洲市芦淞区人民检察院提起抗诉，认为张X按照其与李XX约定的时间、携带同等数量、种类毒品到达交易地点，其贩卖毒品给李XX的行为已经构成犯罪既遂；一审法院量刑不当，应在有期徒刑十二年至十四年的幅度内量刑。湖南省株洲市人民检察院支持湖南省株洲市芦淞区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人张X不服，以“张X本人没有贩卖毒品的主观故意，系‘犯意引诱’导致其实施了犯罪行为；一审量刑过重”为由，向我院提起上诉。
本院二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人张X违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，危害国家对毒品的管制，其行为已构成贩卖毒品罪。张X曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯，亦系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。张X到案后协助公安人员抓获其他犯罪人员，是立功，依法可以从轻处罚。张X到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。湖南省株洲市芦淞区人民检察院抗诉提出“张X系犯罪既遂”的理由，经查，张X与李XX在电话中约定李XX向张X购买甲基苯丙胺50克，张X按照双方约定的时间，带着相应数量的甲基苯丙胺到约定的交易现场准备交易时被公安人员抓获，故张X已着手实施贩卖毒品的犯罪，因其意志以外的原因而没有完成犯罪，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，检察机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。张X及其辩护人辩解“张X本人没有贩卖毒品的主观故意，系‘犯意引诱’导致其实施了犯罪行为”的理由，经查，张X在李XX与其电话联系之前，本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特勤诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”，依法可以从轻处罚，该理由成立，本院予以采纳。湖南省株洲市芦淞区人民检察院抗诉提出“一审法院量刑不当，应在有期徒刑十二年至十四年的幅度内量刑”的理由，经查，张X贩卖毒品甲基苯丙胺48.14克，应对其在有期徒刑七年至十五年的幅度内量刑；张X有犯罪未遂、“犯意引诱”、立功、坦白的法定从轻处罚情节，同时具有累犯、毒品再犯的法定从重处罚情节，一审法院根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度定罪量刑，判处恰当，该理由不成立，本院不予支持。张X及其辩护人辩解“一审量刑过重”的理由，因与案件事实和法律规定不相符，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。