第一、二中级人民法院民一庭、民二庭，各区、县法院民一庭、民三庭，浦东新区法院、黄浦法院民四庭，宝山法院速裁庭，各人民法庭：
随着本市房地产业的快速发展，相关的房地产纠纷有所增加，尤其是在“二手房”买卖纠纷中出现了一些新情况、新问题。为妥善处理好此类纠纷，统一一类案件的法律适用，我庭在调查研究基础上，广泛听取了相关法院意见，出台《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》，现将该解答下发给你们，供你们审理案件时参考。执行中如发现问题，请及时向我们反映。
2005年12月16日
上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》?
1、本解答的适用范围
答：本解答所涉之 “ 二手房 ” 买卖，系指买卖双方经合意，出卖人转移房屋所有权于买受人，买受人支付一定对价而产生的民事合同关系。
新建商品房的买卖及公房使用权的转让，不适用本解答。
2、未经房屋共同共有人同意，出卖人对外签订的 “ 二手房 ” 买卖合同，效力如何认定?
答：审判实践中，经常遇到房屋共有人以其他共有人擅自处分共有财产为由，主张其他共有人对外签订的 “ 二手房 ” 买卖合同无效。对此问题，应区别不同的情形分别处理。一是房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效;但如有证据证明买受人存有过错，与出卖人恶意串通，损害其他共有人利益的除外。二是房屋出售时，权利登记为数人的，基于部分共同共有人不得擅自处分共有财产的法律规定，在其他权利人事后不予追认的情况下，应认定买卖合同无效;但买受人有理由相信出卖人有代理权，符合表见代理构成要件的，应确认买卖合同有效。
3、未经在房屋内共同居住的其他成员同意，房屋所有权人对外签订的 “ 二手房 ” 买卖合同，效力如何认定?
答：房屋权利人个人购买所得的房屋，配偶或其他亲属因婚姻或亲属关系形成了同住事实，房屋所有权人有义务保障其居住权益，但该权益的存在并不构成对房屋所有权人处分房屋的限制。因此，未经在房屋内共同居住的其他成员同意并不影响房屋所有权人对外签订的房屋买卖合同的效力。
4、2004年4月26日 “ 期房限转 ” 政策出台后，一方尚未取得房屋所有权证，即与他人订立转让合同。该转让合同的效力如何认定?
答：高院在今年6月16日《民事法律适用问答》(2005年第1期)对此作了阐述，明确不能仅因出卖方尚未取得房屋所有权证而认定转让合同无效。其理由是：房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。至于上海市目前关于 “ 期房限转 ” 的地方性规定，其所规定的是当事人在取得房屋所有权证之前的再转让行为，房地产登记部门不予办理登记，该规定所产生的后果是受让方可能要承担无法实际取得房屋的风险，但并不影响转让合同的效力。
5、当事人已就房屋买卖事宜达成了具体约定，但未签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。当事人之间的买卖合同是否成立、有效?
答:《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，当事人可以约定采用，或参照示范文本订立买卖合同。实践中,买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后,为办理过户手续之需要,大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此，买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况，予以区别对待。
如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的，从其约定。
如双方并未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系。
6、合同签订后，一方不愿意再履行买卖合同，而另一方坚决要求继续履行的，如何处理?
答：按照约定全面履行合同义务是合同履行的一项基本原则。因此，除合同另有约定或出现可单方解除合同的法定情形外，无论是合同签订后的预期违约还是合同履行期届满后的实际违约，如另一方坚决要求继续履行的，除符合《合同法》第一百一十条规定外，应责令双方继续履行。在履行义务的同时，另一方还有其他损失的，应当赔偿损失。
对于确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：一、双方协商确定的，从其约定;二、双方不能协商确定的：(一)原则上可比照最相类似房屋的市场成交价(首先是同幢相同楼层及房型;其次是相邻幢同楼层及房型;再次是相同区域内房屋)与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失;(二)无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。
最后，守约方损失的认定还应综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。
7、 “ 二手房 ” 买卖合同中，因房屋质量问题引发纠纷，出卖人应如何承担房屋质量瑕疵担保责任?
答：买卖合同的出卖人应就买卖标的物向买受人承担质量瑕疵担保责任。但由于 “ 二手房 ” 买卖中的标的物一般已使用一定年限，并存在装修、装饰等现状，买受人对房屋的瑕疵状况也应有理性的判断。因此，对于出卖人故意隐瞒房屋质量瑕疵的，应承担赔偿责任。对于出卖人已如实告知瑕疵或买受人已明知瑕疵的，则出卖人不承担责任。对于房屋的隐蔽瑕疵，如并非出卖人在装璜、使用过程中所产生，而系房屋本身所固有的，若没有证据证明出售一方对此是知晓的，出卖人亦不承担瑕疵担保责任，但买受人可以房屋所有人身份，依据因合同转让而取得的权利，向开发商主张保修责任或赔偿责任。
8、当事人分别签订了几份买卖合同，但约定的房价不一致。现当事人对于房屋成交价格产生争议，如何认定?
答：对于前后合同约定的房价不一致这一情况，根据后合同优先于前合同的原则，原则上应以后订立的合同为准。如一方当事人确有证据证明双方为规避纳税、骗取贷款等，而故意在此后的《上海市房地产买卖合同》等合同中订立虚假价格的，因该项变更非双方变更房价的真实意思，且具有非法目的，不应予以认定，仍应以前合同约定的成交价履行。
判断时，除由提出异议方承担举证责任外，还应结合前后合同签订后的履行情况、前后合同约定的成交价与市场价格的差距大小、合同登记备案情况等综合判断。此外，对于当事人确存在规避纳税、骗取贷款等行为的，可一并建议相关部门予以处理。
9、买卖合同成立后，出卖人未能自动履行产权过户义务。对此，实践中买受方既有主张确权的，也有要求出卖人履行产权过户义务的，如何处理?
答：在买卖合同履行过程中，双方间存在的是债权债务关系，买受人只能依据合同约定，要求出卖人履行合同义务，包括按约将标的物的所有权移转给买受人。买受人不能依据买卖合同而直接取得标的物的所有权，实践中也可能由于出现法律上或者事实上不能履行等法定情形，而导致买受人不能实际取得标的物所有权的情况发生。同时，确权之诉系对民事权利是否存在、如何归属等加以确认，而如前述，在出卖人未自动履行所有权移转义务前，买受人尚未取得标的物的所有权，其依据合同约定要求确认房屋所有权归其所有，缺乏基础。因此，对出卖人不履行产权过户义务的，买受人不能直接要求确认房屋产权归其所有，只能按合同约定要求出卖人履行产权过户义务。
10、二手房买卖中，当事人因户口问题发生争执，法院是否处理?
答：对于 “ 二手房 ” 买卖中，当事人约定出卖人迁出户口，并由买受人迁入户口，但嗣后因出卖人拒不迁出户口而引发纠纷的，我们已在2003年第3期《民事法律适用问答》中，对此问题作了明确，但实践中仍有不同理解。经研究，我们认为，当事人虽在买卖合同中就户口迁移事宜作出了约定，但户口迁移涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范畴，不属于民事案件的受理范围。经释明后，当事人仍坚持主张迁移户口的，应裁定不予受理或驳回起诉。
试题参考答案及评分标准
一、简答：
1. 根据《 中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定：在哪几种情况下，房地产禁止转让?(10分)
答： 第37条规定，下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的;(1分)(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(2分)(三)依法收回土地使用权的;(1分)(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;(2分)(五)权属有争议的;(2分)(六)未依法登记领取权属证书的;(2分)(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
2.根据《民通意见》89条规定：在共同共有关系存续期间，部份共有人擅自处分共有财产的，一般认定为有效还是无效?什么情况下例外?(10分)
答： 一般认定无效。(4分)在第三人善意、有偿取得该项财产的情况下例外。(6分)
3.意向金一旦转为定金后，如果下家不想买房了，客户(下家)还有权利问中介公司要回吗?为什么?(10分)
答： 没有权利。(3分) 一旦意向金根据《居间合同》转化为定金后，由定金产生的担保关系仅存在于买卖双方， 买家和卖家受定金罚则约束。 下家的要求退回定金的要求只能向上家主张， 如果下家不与上家签订买卖合同，则定金由房东没收。(7分)
4.仅凭房东在居间协议上签字同意出售，就可以证明意向金已经转化为定金吗?如果不行，什么是最有效的证明?(10分)
答： 不能。(3分)意向金被上家收取后才能转化为定金，因此房东的收条是证明意向金转化为定金的最有效证明。(7分)
5.房屋产权人其有3人，父亲李甲、儿子李乙、母亲张丙，如果李甲于2006年2月因病去逝了，现李乙和张丙想出售此房屋。问，房屋可以直接出售吗?如果不可以，要怎么做才能出售?(10分)
答： 不可以。(3分)李乙和张丙应先去做遗产公证，然后凭遗产公证书去交易中心变更产证名，把权利人变更为李乙和张丙的，才能出售。(7分)
二、案例分析题：
2005年5月，甲向开发商预购了一套房屋，在房屋小产证过户之前，甲与乙签订《上海市房屋买卖合同》将该房屋转让给乙。甲、乙双方持《上海市房屋买卖合同》要求房地产交易中心变更预告登记，房地产交易中心以违反了上海市政府[2004]16号《 关于预售商品房转让问题的决定 》拒绝办理。乙因此认为双方签订的《上海市房屋买卖合同》无效，要求甲退还已付的房款并赔偿利息损失。后经甲、乙双方协商一致，决定甲方无息退还乙方已付房款，但《上海市房屋买卖合同》仍然有效，待甲取得该房屋小产证后双方再履行。2005年11月，甲取得了该房屋的产权证，便通知乙方履行《上海市房屋买卖合同》，但乙方提出自己已购买了多套房屋，现在无力支付这套房屋的房款，表示愿意承担合同约定的违约金但不愿继续履行合同。甲不同意乙的主张，坚持要求乙继续履行合同。乙方又提出，在检验该房屋的时候，发现该房屋屋顶伸缩缝有质量问题，造成雨水渗漏，甲方在签订合同时没有告知，应承担赔偿责任。
问题：
1、 甲、乙双方对于甲购房的期房签订的《上海市房屋买卖合同》在甲取得房屋小产证之前是否有效?甲方取得小产证之后，该《上海市房屋买卖合同》是否有效，为什么?(15分)
答： 甲、乙之间的《上海市房屋买卖合同》在甲取得房屋小产证之间有效(5分)，在甲取得房屋小产证之后也有效(5分)。原因是：房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。至于上海市目前关于“期房限转”的地方性规定，其所规定的是当事人在取得房屋所有权证之前的再转让行为，房地产登记部门不予办理登记，该规定所产生的后果是受让方可能要承担无法实际取得房屋的风险，但并不影响转让合同的效力。(5分)
2、 在甲取得小产证后，乙提出因自己购买了多套商品房而无力支付这套房屋的房款，表示愿意承担合同规定的违约责任，但不愿再履行合同。甲能否要求乙继续履行?在乙出现什么情况时，甲不能要求乙继续履行合同?(15分)
答： 甲可以要求乙继续履行合同(7分)，在乙方确无能力履行时，甲不能要求乙继续履行合同(8分)。理由是，按照约定全面履行合同义务是合同履行的一项基本原则。因此，除合同另有约定或出现可单方解除合同的法定情形外，无论是一方表示不履行合同还是实际不履行，如另一方坚决要求继续履行的，除法律规定的几种情形外，都应责令继续履行。在本案中，乙应自己购买了多套房屋而无法履行合同，并不能证明乙方已无能力履行，如乙方将其他房屋变现，他依然有能力履行本合同，因此，甲可以要求乙继续履行合同。
3、 乙以房屋屋顶伸缩缝有质量问题要求甲赔偿，是否应获得支持?如果甲不赔偿，乙方能否直接要求开发商进行赔偿或修理?如果甲同意进行赔偿，乙方是否还能向开发商要求进行赔偿或修理?(20分)
答： 房屋伸缩缝质量问题属于房屋隐蔽瑕疵，对于房屋的隐蔽瑕疵，如并非出卖人在装璜、使用过程中所产生，而系房屋本身所固有的，若没有证据证明出售一方对此是知晓的，出卖人亦不承担瑕疵担保责任，因此，如果乙无法证明甲故意隐瞒房屋伸缩缝质量有问题，不能要求甲进行赔偿。(8分) 乙方可以直接要求开发商进行修理，因为开发商对房屋应承担质量保证责任，房屋所有权的转移不影响开发商承担保修责任。乙方不能要求开发商进行赔偿，因为开发商对房屋质量问题承担的赔偿责任规定在《预售合同》中，只有《预售合同》的买方才能要求开发商进行赔偿，乙不是《预售合同》的买方，所以无权要求开发商进行赔偿。(6分) 如果甲同意对乙进行赔偿，乙方有权要求开发商进行修理，但不能再要求开发商赔偿(理由同上一问)。甲对乙赔偿后，可根据《预售合同》约定的标准要求开发商向自己承担赔偿责任。(6分)
