建设工程施工合同中背靠背条款的性质和效力研究

一、问题之提出

2017年2月24日，国务院办公厅正式发布了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，明确了20个建筑业改革发展的重点。其中，第三个重点就是加快推行工程总承包。可以肯定的说，工程总承包已经逐步成为建设工程承包的主流模式。 

这主要有如下三个原因： 

1.目前我国建筑业市场体量很大，但充满着各种各样需要继续改革的问题，如主体林立、竞争能力低、建筑成本浪费现象严重、不规范违法现象丛生等，严重制约了建筑市场的健康、持续发展。

2.工程总承包作为涵盖勘察、设计、采购、施工、运行等全过程或者若干过程的承包模式，能够实现各个阶段的高效管理、成本节约，实现建设工程集约化发展。

3.国内外实践表明，工程总承包是科学的工程建设组织方式。目前推行的重大工程、PPP工程、市政工程等均在采用，且实践效果很好。

在前述背景下，工程总承包模式如火如荼的进行，相应的制度、规范也在进一步完善。而作为总承包方，在这种模式下，将不得不面临一个非常棘手的问题，这就是：工程越大，资金要求越大，总承包方垫资和配资的风险也越大。再加上，银行、小贷等机构，紧缩资金，谨慎流向建筑行业，这也导致了总承包方无资金可用。

因此，越来越多的总承包方积极探索建设资金合理配置制度、资金支付进度保障制度、资金风险控制制度、资金风险分配制度。如我们常见的合作开发制度、业主方抵押和担保制度、在建工程抵押制度，充分利用在建工程暂停施工制度等等。总承包方除了将注意力集中在业主方、配资方之外，现在还将注意力转移到了分包人，通过合同约定的方式，控制和分散业主方未及时支付工程款的风险。典型的合同约定条款为：总承包方在收到业主方的付款后，再向分包方支付相应的工程款。该条款被形象的称之为“背靠背条款”。

现在，这一社会现象已经逐步的进入到法律人的视野，针对该条款的性质、效力问题展开的法律论文，至少已有二十多篇。直接出现该条款的法律裁判案例，也已经达到二十多件。通过查阅论文和相关的裁判案例，笔者发现，如何看待该条款的性质，如何认定该条款的效力，如何评价因总承包方恶意阻止该条款生效时的行为，如何保护分包方对该条款生效的期待，如何通过立法或者司法解释的方式规范该条款等，均成为法律人面临的问题。

对此，笔者将在前人理论研究的基础上，充分汲取现有司法案例的合理性观点，运用法释义学、类型化、价值分析等方法，为法律人体系化的认定、评价、规范背靠背条款提出自己的建议。

（一）理论上的争议：附条件还是附期限

背靠背条款是什么，目前理论和实务上基本没有争议。但是对于背靠背条款，属于何种性质的问题，却存在两种不同的观点：

1.背靠背条款属于附条件条款

该种观点认为^[1]，背靠背条款的核心是将总承包方获得业主支付作为付款的前提条件。其法律依据是《合同法》第45条和《民法总则》第158条、第159条^[2]。

2.背靠背条款属于附期限条款 

该观点认为^[3]，背靠背条款应属于附期限条款。主要理由在于分包方与总承包方签订分包合同时，其真实意思表示应是将“获得业主付款”视为未来发生的确定的事实。若非如此，按照常理，分包方是不会愿意与总承包方签订分包合同的。也就是说，在工程质量合格的前提下，业主方支付工程款仅是付款期限长短的问题。

（二）司法实务基本上采纳附条件观点

通过检索直接出现背靠背条款的司法案例，笔者发现，在具体的裁判案例中，人民法院并未对背靠背条款的性质进行专门论述，也没有因为背靠背条款的性质存在争议，而造成裁判困难。

但值得注意的是，人民法院在论述背靠背条款的效力时，还是有些案例附带阐明了背靠背条款的性质。如（2014）济民五终字第182号^[4]，“虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应工程款，但业主是否支付对应工程款，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求是否得到支持。”又如（2016）苏04民终0341号^[5]，“吴光浩代表天腾公司签订补充协议，其作为实际施工人亦应受到该约定的拘束。在天目公司目前尚未能从天顺公司实现工程款债权的情况下，应当认定吴光浩要求天目公司支付工程款的条件尚未成就。”

除了前述则案例之外，在出现“背靠背条款”的案例中，抗辩付款条款未生效的总承包方也基本上认为，背靠背条款属于附条件的条款。

（三）评述

笔者认为，针对背靠背条款的性质问题，需要从两个方面来把握：一方面，要尊重传统理论对附条件与附期限的论述；另一方面，理论的争议不能忽略实践中法院和行业的共识。

1.从传统理论上来看，背靠背条款应属于附条件条款，且属于附生效条件的条款。

传统民法理论认为，附条件是指当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就，决定法律行为效力的发生或消灭的一种附款。事实的“不确定性”为条件的特征。附期限是指当事人以将来确定事实的到来，决定法律行为效力的发生或消灭的一种附款。事实的“确定性”为期限的特征。两种制度虽然都是法律行为的附款，但两者在性质上是有差异的。条件成就与否是不确定的，而期限到来与否是确定的。也就是说，条件成就与否取决于不确定的事实，附条件的法律行为是否发生效力在客观上并不确定。期限则因一定时间的经过或事实的发生而必定到来，附期限法律行为的效力必将发生^[6]。

具体到背靠背条款，其典型的内容为：总承包方向分包方付款，以业主方向其付款为前提。若业主方未付款，则总承包方有权拒绝支付工程款。对此，分析如下：

（1）从背靠背条款的典型内容来看，其属于何种性质，取决于业主方向总承包方付款是属于“不确定”的事实，还是属于“确定”的事实。从目前总承包合同约定的典型内容来看，总承包方与业主方通常采用按进度付款的模式，对于具体付款节点一般以时间或者具体的工程量的完工为前提。这种约定内容，在性质上属于将来确定的事实。但是，鉴于合同的约定是一回事，合同的履行又是另外一回事，在业主方是否将款项支付给总承包方，往往会受到合同效力、合同履行情况、合同履行环境、当事人行为等诸多因素的影响，这些情况导致合同约定的内容，变为将来“不确定”的事实。

（2）从总承包方对于背靠背条款赋予的意义来看，总承包方之所以会与分包方约定以业主方支付工程款为前提，主要目的在于控制工程款支付风险、分散业主方未按时支付工程款的风险。尤其是在发包方未按照约定支付工程款的前提下，总承包方仍然希望该条款继续有效，将这一风险转移到分包方，形成收益共享、风险共担的有利局面。从这点来看，背靠背条款应当属于附条件的条款。

2.从实践的角度来看，背靠背条款属于附条件条款，较为有力。

从目前明确出现“背靠背条款”司法案例来看，人民法院基本上认为该条款属于附条件的条款。在条件成就时，总承包方的付款义务产生。而且，司法案例中一再成为争议焦点的问题，即背靠背条款在何种情况下将会因为总承包方的积极行为或者消极不作为而成就，均是以该条款属于附条件的条款为前提的。若背靠背条款属于附期限的条款，则不发生以总承包方的行为促使该条款提前生效的问题。

另外，从目前司法案例中的总承包方的抗辩情况来看，在建筑工程这个行业，总承包方、业主方、分包方均认为该条款的性质为附条件的条款，该共识不容忽视。

综上所述，将背靠背条款定性为附条件的条款，不仅契合传统的民法理论，而且符合司法实践和行业的共识。

（一）基于条款本身的分析

针对背靠背条款的效力问题，首先需要讨论的系该条款本身是否有效。对此，现在主要存在两种观点： 

1.有效说 

该观点认为，背靠背条款系总承包方与分包方真实意思的表示，且不存在《合同法》《建设工程施工合同司法解释》等规定的合同条款无效的情形^[7]。

在笔者检索的“背靠背条款”案例中，有将近七成的案例肯定该条款有效。支持的理由包括：

（1）从背靠背条款产生的背景和功能，肯定该条款合法、合理。如（2014）三民终字第199号^[8]，“在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总承包方为转移业主方支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为背靠背条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。”

（2）背靠背条款系当事人意思表示，且符合交易习惯及诚实信用原则，应认定该条款合法有效。如（2014）济民五终字第182号^[9]，“合同第15.5条约定：‘甲方在收到业主拨付的工程款后及时向乙方支付工程款。如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息’，该约定也从侧面反映出重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。综上，虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。”

（3）背靠背条款不违反法律强制性规定，体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。如（2015）丹民一终字第00442号^[10]，“该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。”

（4）北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条^[11]，明确肯定背靠背条款的效力。

2.无效说

该观点认为，背靠背条款违反了合同相对性原则、严重违反公平原则，极易助长不诚信行为，应属于无效条款^[12]。

在笔者检索的“背靠背条款”案例中，有将少部分案例否定该条款的效力。如（2014）一中法民终字第01260号^[13]，“东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司，第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定迟延付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明细有违公平原则。”

3.评述

针对背靠背条款的效力问题，兼具理论和实践意义。若肯定该条款的效力，则总承包方可以业主方未付款为由拒绝支付工程款；若否定其效力，则总承包方不能以付款条件未成就拒绝支付工程款。

在笔者看来，应肯定背靠背条款本身的效力，具体理由如下：

（1）有效说的支持理由，从背靠背条款的产生背景、背靠背条款的功能、背靠背条款本身属于双方协商的结果、背靠背条款不违反法律或者行政法规等方面，论述的全面且充分。

（2）针对无效说的理由，有过分干预合同自由和效力的情形，不能予以赞同。第一，背靠背条款是总承包方与分包方一对一协商的结果，并不属于合同法上的“格式条款”，不能援引“免除自己责任，加重对方义务直接无效”的法律规则；第二，针对是否约定该条款、如何约定该条款、该条款何时失效等问题，双方当事人均有自由和缔约机会，缔约能力的考虑不能直接作为否定合同效力的依据；第三，根据《合同法》第54条、《民法总则》第151条，若合同条款存在显示公平的情况，也属于可撤销合同，而非无效。以显示公平否定背靠背条款的效力，与现行法相悖。

（二）分包合同的效力对背靠背条款效力的影响

背靠背条款作为分包合同的组成部分，若分包合同无效，则背靠背条款是否受到影响而无效？笔者认为，对于该问题，无论从理论上，还是从实务上，都应持肯定意见。具体理由如下： 

1.在理论上，合同整体无效，合同条款也无效，除非该合同条款属于争议解决条款。在建设工程施工合同纠纷中，总承包方与分包方签订的分包合同时常因为违反《建设工程施工合同司法解释》第1条的规定而无效。这里的无效属于法律上的整体无效,而背靠背条款本身属于建设工程施工合同中的付款条款，并非属于争议解决条款，更不具备独立性。故分包合同无效，则背靠背条款无效。

2.在司法案例中，人民法院亦采纳该观点。如（2017）最高法民申4349号^[14]，“三航公司与三冶公司转包合同中约定‘业主付款不到位，则根据业主付款情况按比例支付’，该条款为工程实务中的‘背靠背条款’，转包合同无效，‘背靠背条款’亦无效。” 

综上所述，背靠背条款本身应属于有效条款。这不仅符合背靠背条款本身的意义，而且符合背靠背条款属于合同条款的性质。在分包合同无效的情形下，背靠背条款应无效，不仅符合合同无效的基本理论，且为司法实务所认可。

（三）背靠背条款因分包合同无效后，总承包方可否参照该条款拒绝支付工程款

在背靠背条款因为分包合同无效的情况下，根据《建设工程施工合同司法解释》第2条的规定，分包方可以请求参照合同约定支付工程价款，此时，背靠背条款是否属于该条规定的工程价款支付条款，总承包方可否以此进行抗辩？

针对这一问题，目前理论上并没有讨论，但有相应司法案例。具体如下：

1.司法案例

裁判要旨：本案中，分包合同无效，背靠背条款无效。但背靠背条款依然属于工程款支付的范畴，分包方要求总承包方参照合同约定支付工程款时，总承包方仍然可以援引背靠背条款予以抗辩。理由为：当事人因合同无效获得的利益不应该超过因合同有效的可获得的利益。

裁判摘录：武汉市青山区人民法院的（2016）鄂0107民初236号^[15]案例中，法院认为，“被告桥建公司将世行贷款武汉城市交通二期项目水东路桥下绿化工程发包给被告武汉花木公司施工后，被告武汉花木公司将其中的青山杨家小路到青山临江大道之间的绿化工程分包给被告青山花木公司施工，对此分包，被告桥建公司并不知情，由此可见，被告武汉花木公司未经发包人被告桥建公司的同意，将自己承包的部分工作交付被告青山花木公司完成，被告武汉花木公司的该分包行为无效。被告青山花木公司又将其中的驿站工程、驿站旁小型广场铺装及园路工程分包给不具备施工资质的原告施工，并与原告签订《建设工程施工专业分包合同》，违反了法律规定，该合同无效。但合同的无效不影响原告参照合同的约定要求被告青山花木公司支付工程价款的请求，原告按照合同约定及设计变更后的要求履行了施工义务，并于2014年8月完工，且原告施工的工程已经验收合格，原告有权要求被告青山花木公司支付工程款。原告与被告青山花木公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定：分包合同价款暂定为518,000元，应视为双方约定的合同价款不明，该合同不能作为工程价款结算的依据，现原告要求按照鉴定结论支付合同内工程价款及设计变更部分的工程价款，并无不当，本院予以支持。经鉴定，原告施工工程造价为774,850.32元，被告青山花木公司应向原告支付工程款774,850.32元。原告与被告青山花木公司签定的合同无效，原告可要求参照合同约定支付工程款，但原告不应获得比合同有效时更多的利益，‘参照合同约定’应指的是与工程款支付有关的所有条款，原告与被告青山花木公司约定：支付工程款依发包人付款进度执行，因发包方桥建公司目前支付了80%的工程款，且本案中并不存在发包方桥建公司故意不履行完毕付款义务的情况，故被告青山花木公司现应向原告支付80%的工程款，即619,880.26元，扣除已支付的工程款338,000元后，被告青山花木公司还应向原告支付工程款281,880.26元，另20%的工程款，即154,970.06元，待发包方桥建公司支付完毕工程款后，原告可再向被告青山花木公司主张权利。原告要求被告青山花木公司支付全部工程款，原告反而因合同无效比合同有效时获得了在工程款等方面更多的利益，明显违反了当事人不能从合同无效而获得额外利益的基本原则，故对原告要求被告青山花木公司支付工程款436,850.32元的诉讼请求，对支付281,880.26元的部分予以支持，其他部分不予支持。”

2.笔者观点

笔者对前述司法案例的观点深表赞同。但对其理由部分，有不同的意见。具体如下： 

（1）在案件裁判中，人民法院作出判决应当首先依据法律规则及法律解释方法，而非直接援引法律原则。在该案裁判中，审判人员直接依据原则进行裁判，不符合法律适用的基本规则。

（2）根据《建设工程施工合同司法解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定明确合同约定的支付工程价款条款，可以参照适用。从文义角度来看，当事人约定的背靠背条款，无疑属于该条规定的工程价款支付条款。

另外，根据该条规定的目的来看，尊重当事人约定的工程价款的计算方式、支付方式、支付期限，进而解决合同无效情况下的工程款纠纷，同样可以将背靠背条款纳入本条规定当中。 

3、结合江苏省高院于2018年6月26日发布的《建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条^[16]，从背靠背条款的内容和当事人约定该条款的目的来看，均应当肯定背靠背条款属于可以参照适用的范围。

在理论和司法实务中，最具争议的是，背靠背条款生效后，若存在总承包方恶意阻止条件或者怠于行使权利的行为时，付款条件可否视为成就？总承包方的行为，具备何种要件时，方能作出肯定结论？ 

（一）目前理论和裁判案例观点概述

1.理论观点

针对背靠背条款中付款条件成就的问题，根据传统民法理论，条件的成就包括条件的自然成就和拟制成就。自然成就是指构成条件内容的事实按照当事人的约定自然而然的实现；拟制成就是指构成条件内容的事实本身未成就，但是因条件成就而受不利益的当事人，如以不正当行为阻止其条件之成就，视为条件已经成就^[17]。

具体到背靠背条款，理论上着笔更多的是拟制成就问题，即背靠背条款中付款条件的非正常成就，如存在总承包方怠于履行权利、总承包方怠于行使权利超过合理期间、总承包方违约导致发包方拒绝支付工程款等^[18]。

2.裁判案例观点

（1）背靠背条款生效后，分包方有义务证明总承包方已经收到工程款，否则，将承担败诉的法律后果。

江苏省常州市中级人民法院在(2016)苏04民终0341号^[19]案件中认为，“天目公司与天腾公司于2011年1月30日签订的关于工程价款如何支付的补充协议系双方对工程价款进行约定的合同组成部分，是双方真实意思表示，且吴光浩也在该协议上签字确认，对相关内容应是明知的。依据该协议，天目公司应在顺天公司资金到账后及时按比例支付给天腾公司，而吴光浩并无证据证明顺天公司已在该补充协议签订后向天目公司支付了相关工程款，故吴光浩向天目公司主张工程款无事实依据。”

（2）背靠背条款生效后，总承包方应负有积极向业主方主张工程款的义务。若总承包方长期怠于主张权利，包括向业主方催款、通过诉讼方式向业主方主张权利，则总承包方不能再援引背靠背条款抗辩付款条件不成就。 

上海市第二中级人民法院在（2016）沪02民终7632号^[20]案件中认为：“涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程款，而提起本案诉讼，美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款，其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算，仅同意支付80%工程款。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决支持立瞩公司要求美和公司支付工程款的诉讼请求，并无不妥，本院予以赞同。”

（3）背靠背条款生效后，总承包方并不存在怠于行使权利的行为，且通过诉讼程序主张权利，分包方要求总承包方未收到业主方款项的情况下支付工程款，没有理由。

辽宁省丹东市中级人民法院在（2015）丹民一终字第00442号^[21]案件中认为：

“上诉人中冶地勘公司与被上诉人中冶沈勘公司分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。且上诉人中冶地勘公司并未怠于行使到期债权，而是积极通过诉讼程序主张权利，故双方约定的付款条款并非不可能发生的无效民事行为。”

（4）总承包方不得截留超过背靠背条款约定比例的款项，且总承包方因其他原因导致和业主单位的纠纷，而要求分包方继续等待，不具备合理性。

苏州市虎丘区人民法院在（2015）虎民初字第2719号^[22]案件中认为：“关于被告辩称的付款条件尚未成就，原告需待业主支付以后才能相应转付工程款的辩解意见，本院认为，根据被告在庭审中陈述的意见可以看出，被告自行计算的可能涉及原告施工部分的维修费用为445350元，但原告在被告处的5%的工程质保金已远远超过上述445350元的维修金额，被告和建设方的仲裁纠纷涉及到原告的部分在5%的质保金范围内即可予以解决，且被告自述建设方已经向其支付了大约90.4%的结算款项，被告因其他原因导致和建设方的纠纷而要求原告继续予以等待不具合理性，被告没有理由就95%的工程款部分拒绝支付，结合本院在前述认定原告主张的逾期付款利息的理由，本院对被告的上述辩解意见不予采纳。”

（5）背靠背条款生效后，总承包方未按期退还质保金，且存在怠于行使权利的行为，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就。 

辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院在(2015)经开民初字第3296号^[23]案件中认为：“关于被告提出业主并未支付相应款项，不应返还原告质保金的问题，涉案工程已过质保期，如果业主未给付其相应款项，也是其怠于行使权利的行为，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就，故被告应返还原告质保金。扣除被告已付的工程款5297338.4元，尚欠工程款1286419.6元未付。” 

综上所述，司法案例在肯定背靠背条款有效的同时，也在限缩该条款对分包方的影响。其中，最为重要的观点为，在总承包方明显的怠于行使权利情况下，视为背靠背条款中的付款条件成就，总承包方不得再以存在背靠背条款而抗辩付款条件不成就。人民法院在确定总承包方怠于行使权利方面，主要考虑背靠背条款约定的付款条件本身是否成就、总承包方怠于主张权利的时间、方式、分包方的可期待性、总承包方与业主单位发生纠纷的原因、持续时间等因素。 

（二）背靠背条款中付款条件成就的类型

通过前述理论和司法实务的分析，两者均表现出一定的碎片化倾向。对此，笔者拟在前述基础上，形成相应的案例类型，具体如下：

1.正常条件成就的类型 

根据背靠背条款的约定，若发包人已经按照约定将款项支付给总承包方，则分包人要求总承包方付款，在法律上并无障碍。

如(2016)苏04民终0341号^[24]，人民法院将业主方是否将工程款支付给总承包方的举证责任分配给分包方，但未言明分包方应当从哪方面举示证据，实属不足。又如（2014）济民五终字第182号^[25]，人民法院支持了总承包方的抗辩权利，总承包方举示了：总承包方对分包方的付款与业主对总承包方的付款可以一一对应起来，提供了具体的付款凭证，且在诉讼前总承包方已经向业主方申请支付相应款项。

对此，笔者认为，应当由分包方举示付款条件成就的初步证据，如分包合同、总包合同、总承包方应支付工程款的证据。而针对付款条件实际成就或者未成就的证据，应当由总承包方承担举证义务，如业主方实际支付的工程款、业主方实际支付工程款存在差额的证据、业主方未支付工程款的证据。 

2.付款条件确定不成就的类型

若在合同订立后，发生了条件不可能成就的事件，若还坚持背靠背条款的有效性，则与付款条件的性质不相符。因为背靠背条款的付款条件，属于未来不确定的事实，但一旦该背靠背条款不可能再成就，则丧失了背靠背条款的属性。此时，应当依据总承包方与分包人的合同约定，确定应否支付、支付具体金额等。

本类型中的确定不成就，如发包人已经确定不拖欠总承包方款项、发包人已经陷入破产或者清算阶段、发包人与总承包方的总包合同已经解除或者终止。 

就目前直接出现背靠背条款的司法案例来看，尚无出现此类型司法案例。但是从背靠背条款本身的性质和保护分包方合理期待的角度来看，在出现付款条件确定不成就的情况下，应当否定分包方受背靠背条款约束的效力。

3.付款条件拟制成就的类型

在背靠背条款付款条件成就的案例中，较多的案例应当属于“视为”或者“拟制”的案例。如本文前述第2部分的第2、3、4、5号案件。在司法实务和理论界，有观点将其归入“法官自由裁量“的领域。对此，笔者希望通过对案例规则的提取和理论界对生效条件拟制成立的研究两个方面，完成该部分案件类型的构成要件建构，具体分析如下： 

（1）总承包方存在阻止条件成就之行为

就目前检索的案例来看，总承包方往往系通过消极的行为，阻止条件成就。当然，也存在总承包方以积极行为阻止条件成就的情形。前者如在结算条件具备时，应提交结算资料，不提交；如在发包人违约不支付工程款时，应催告，不催告；如在发包人长时间不结算、不审计的情况下，没有及时提起诉讼主张权利；后者如与发包方恶意串通，阻止条件成就。

其中，在消极行为模式下，最为重要的是确定总承包方应该在何时、负有何种作为义务。对此，可以按照如下规则予以确定：

①总承包方的作为义务，通常约定在总包合同中，故作为义务的时间节点、具体行使方式等，需要看总承包方的行为是否符合合同约定。

②若总承包方的作为义务，在总包合同中没有约定或者约定不明，则应当按照《合同法》第61条按照补充协议-合同有关条款-交易习惯来确定。仍然无法确定的，则可以根据第62条第4款、第5款的规定，在合理期间、符合合同目的的方式行使。

③在确定总承包方的作为义务时，还需要参照诚信原则、分包方的合理期待、普通人的理性标准等。

（2）总承包方的阻止行为须不正当

除了前述客观行为要件之外，总承包方的阻止行为是否需要具备可归责性，存在不同的立法例，理论上也存在较大的争议。

第一种观点认为，需要具备可归责性。其中又有故意说、过失说之分。故意说认为，因条件成就而受不利的当事人，只有故意妨碍条件成就时，才能发生条件成就的法律效果。这里的故意是指，明知自己的行为，足以阻止条件的成就而仍然为之。至于总承包人有无逃避责任的动机，则不再考虑之列^[26]。该观点被德国民法草案^[27]、日本民法典^[28]明确采纳。过失说认为，因条件成就而受不利的当事人，只要存在过失行为，就存在发生条件成就的法律效果。这主要是因为：一方面，引发条件拟制成就的不当行为，本身不能理解为是一种民事责任，不是对于不当行为的制裁或者主观惩罚；另一方面引发条件拟制成就的不当行为，通常由相对方来证明，证明责任过重，且不符合利益平衡^[29]。

第二种观点认为，没有必要具备“技术上“的过错。换言之，仅以行为客观上违反诚信为必要。关键的是，就条件的成就而言，当事人的哪些行为符合基于诚实信用原则所确定的法律行为的意义^[30]。这种观点代表了目前理论界的方向。

与理论争议不同，在司法实践中，很少有法官以总承包方存在故意为条件成就的构成要件，更多的系根据总承包方的行为违反诚信原则，来推定可归责性。 

可以说，实务上倾向于采纳第二种观点。如（2014）东民初字第07571号^[31]，“虽然原、被告签订的分包合同中约定待总承包方与发包人进行结算且发包人支付工程款后，被告再向分包人支付至95%工程款，但是现距原、被告完成结算已经超过一年余，（徐矿）明星国际商务中心一期工程至今未竣工及结算，已经超过合理期限，致使原告不能及时取得工程款。故原告要求被告支付支付欠付的工程款的诉讼请求，本院予以支持。”又如（2016）沪02民终7632号^[32]，“本院认为，涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程款，而提起本案诉讼，美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款，其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算，仅同意支付80%工程款。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决支持立瞩公司要求美和公司支付工程款的诉讼请求，并无不妥，本院予以赞同。”

在笔者看来，第二种观点值得赞同。具体理由包括：1、针对何为“故意”、如何区分直接故意和间接故意、重大过失应否等同于故意、普通过失应否是否满足主观要件、故意或者过失如何进行识别和判断，均属于第一种观点需要回答的问题。且这些问题属于民法上的疑难杂症，争论不休，故采纳第一观点，存在较大的理解障碍；2、针对主观要件，民法上注重客观化，即通过当事人的行为和表示来推断主观意图。在这一背景之下，强调故意或者过失这种技术性概念，已经失去意义；3、无论从目前先进的立法例^[33]来看，还是从理论的发展方向来看，亦或者从目前司法实践积累的经验来看，采取第二种观点，较为可取。

综上所述，背靠背条款因为总承包方行为而拟制成就的案例中，需要总承包方存在怠于行使权利等阻止行为，且该行为已经违背诚信原则，让分包方继续受该条款的约束已经丧失正当性。在此类案例中，应当由分包方举示相关证据证明总承包方存在怠于行使权利等阻止行为，由总承包方举示证据证明其已经按照法律行为本身具有的内容行使权利，且行使权利符合诚信原则。

法律的生命在于经验而非逻辑。这句话并非要否定逻辑，而只是强调经验作为单纯逻辑分析的补充^[34]。在分析建设工程施工合同中的背靠背条款衍生的相应问题时，不仅要重视司法案例已经积累的经验和裁判规则，还要重视逻辑性的对这些案例进行整理、研究。经过笔者对背靠背条款的性质、效力的研究和分析，得出如下结论：

1.背靠背条款属于民法上的附条件的条款，且属于附生效条件的条款。

2.背靠背条款本身系属于有效的合同条款，若分包合同无效，则该条款也无效。

3.背靠背条款作为施工合同中的付款条款，在分包合同无效的情况下，依然属于参照适用的范畴。

4.背靠背条款生效后，将会发生正常条件成就、条件确定不成就、条件拟制成就三种法律效果。

5.背靠背条款将会因为总承包方怠于行使权利等阻止行为，且该行为违背诚信原则而拟制成就，不需要以故意为构成要件。

来源：建设工程法律评论  律行天下