论文摘要：在传统司法观念和普通民众眼中，盗窃罪均是以秘密窃取为必要条件。但在现实中存在大量的公然窃取他人财产的行为，对于此种行为，往往被错误定性为侵占罪、诈骗罪或者抢劫罪，导致刑法上的适用错乱。梳理各类侵财犯罪，正确解释刑法中盗窃的概念，以一种正义的精神来界定盗窃罪，是本文写作的一个基点。本文借鉴了西方刑法学者的观点，举了相关的例子进行阐述，较为恰当地论述了盗窃罪的正确界定。
关键词：盗窃罪 秘密手段 司法解释
在中国传统的教科书里，盗窃罪一般都是这样界定的：以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。但在现实中存在大量的案例，其行为不具有秘密性，但若定其他类型的罪名，明显不符合法律的本意，有违公平正义，因此需要对盗窃罪进行新的梳理和解释。
一、我国法律有规定盗窃罪必须以秘密窃取为标志了吗?
如果不是专业从事刑法的学者或者从事法律实务的人，想当然的会以为盗窃是以秘密的方式进行的，因为窃字在中国就具有私下性。但是真正翻看《中华人民共和国刑法》，查看第264条，并没有写上需要秘密窃取四个字。那么为什么在司法实践和学者的教材中都在该罪的犯罪构成上自觉或不自觉地以秘密窃取为要件呢?经过研究，我认为可能一个是出于一种朴素的理解，出于中国盗窃这个词在普通语境中的应有之意，另一个方面则来自最高院的司法解释，该解释强调“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为构成盗窃罪”。我们可以这么理解，司法解释是有权解释，但仅仅是解释了秘密窃取是构成盗窃罪，并 没有排除其他方式的盗窃行为。司法解释不能限定法律，既然法律没有局限盗窃罪的其他形式，那么司法解释当然仅仅是界定了盗窃的一种形态。司法解释不能代替法律，法律就是法律，法律以其开放性为现代多变社会新型犯罪提供了广阔的空间，尤其在实行了罪行法定的新刑法后，开放的法律条文加以符合法律精神的解释赋予了法律广阔的生命力，确保了刑事司法的公正性。
二、存在公然盗窃的现实案例吗?
在笔者行文中可以看出，既然率先提出了盗窃不以秘密窃取为标志，那么肯定存在着公然盗窃的行为。是的，下面试举二例予以说明：
案例一：C是刚刚在医院做完剖腹产手术的产妇，被抬致单间病房休息，C的丈夫下楼去给丙交钱，此时单间病房内只有C独自一个人，D此时进入该单间病房，当着C的面翻C的包，丙由于刚做完手术，无法动弹，也不能大声呼喊，D则当着C的面，从包内翻出5千余元的现金，扬长离去。
案例二：A在其家阳台(5楼)整理衣物，不小心将钱包(内有现金3千元)掉落楼下地上，A遂让其妻子下楼去捡，A在楼上看着地上的钱包，此时，在楼下的B大摇大摆过来拣拾钱包，A在楼上大声呼喊钱包是他的，令B不要拣拾，B不顾A的呼喊，慢慢捡起钱包，大摇大摆的乘坐出租车离开。
在此两个案例中，无论行为人B还是行为人D，都没有采取秘密窃取手段，而是公然获取财物，如果按照传统盗窃的观点，不符合秘密窃取的，不能定盗窃罪，如果定抢劫的话，C、D有暴力或其他方法压制被害人反抗吗?甲与丙不能反抗是行为人所致吗?显然不是。那么是抢夺吗?抢夺罪的关键在于要求对物暴力、猝然夺取，那么上述两个案件的“对物暴力，猝然夺取”在哪里呢?B、D二人，哪里抢了?哪里又夺了呢?如果都不构成的话，那么行为人B和D就无罪，可这种行为明显侵犯了他人的财产，不定罪是不符合常理，当然也是不符合法律的。那么定什么罪呢?应该定盗窃罪，因为其完全符合盗窃罪的构成。
日本大谷实教授指出：“窃取，是指违反占有者的意思，排除占有者对财物的占有，将目的物转移自己或第三人占有。”，西田典之教授指出：“窃取，是指违反占有者的意思，将他人占有的财物，转移为自己占有的行为，窃取本来意味着秘密取得，但公然实施也成立本罪。”，虽然本文作者在这里借鉴了日本学者的观点，但西方国家先进的刑法理论能用来解决实际问题，是洋为中用，不可以绝对排斥。近年来，我国学者在盗窃罪上也进行了新的探索，得出了类似的结论。张明楷在《盗窃与抢夺的界限》一文中指出：盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。从中可以看出我国学者结合司法实践，根据中国刑法，运用正义理念、相关条文、生活事实进行检验，也得出了正确的刑法解释，从而比较正义地解决了侵财类案件中的相关问题。
三、盗窃罪的相关前沿理论梳理
在侵财类案件中，容易发生混淆的就是侵占罪、诈骗罪和盗窃罪。关于盗窃、诈骗、侵占三者之间的区别，各种书籍和理论文章均有大量的论述，但笔者认为，三者的关键区别如下，首先侵占罪与盗窃罪、诈骗罪所保护的法益不同(不接受法益说的人可理解为犯罪客体)，侵占罪所保护的法益是财产的所有权，而盗窃罪、诈骗罪所保护的法益是财物的占有权(包括债权与非法占有利益)。这里涉及到一个占有的理解和适用。换言之，只有对刑法上的占有进行恰当的理解，才能有效地区分开三种犯罪。笔者认为，占有是指事实上的支配(与非法占有目的中的占有不是同等概念)，不仅包括物理范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态，易言之，即无形占有。
1.在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。如他人住宅内、汽车内的财物，公园内游客向水池内投入的硬币(公园管理者占有)，如房主人离开房屋，房内财物非看房人占有，看房人充其量是占有辅助者。
2.虽然财物处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。如他人停放在门前的自行车，在马路上停放的车辆，挂在房前屋后的财物等。
3.主人饲养的，具有回到原处能力或习性的宠物，应认定为饲主占有。
4.即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移(自然转移)为建筑物的管理者或者第三者占有时(只需第三者客观占有，不需主观上具有占有意识)，应认定为第三者占有，此为占有的转移。如到别人家做客时遗忘手机，后小偷光顾盗走;乘客落在出租车上的钱包，在司机不知道的情况下被其他乘客拿走。
5.他人持续支配、管理的财物，即使暂时由行为人握持，但根据社会的一般观念，也会认定为他人占有。如宾馆房间中的电器、拖鞋、被褥等物;商店里任由客人到试衣间试穿的衣服。
6.在特定场所，所有人在场的，原则上应认定所有人占有。如乙提着包去甲家做客，包应认定为乙占有，即使乙与甲一起出去散步聊天，短暂离开甲家，乙暂放在甲家的包也是乙占有。
7.明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。如日本有一个案例，被害人在等车排队时将装有照相机的包放在地上，随着队伍的移动而向前移动包，后一时忘记移动，待走到售票口时才想起，此时经过了5分钟，被害人距离包20米，日本最高裁判所认定此时包仍为被害人占有，学者也认同。再如甲谎称让乙到海边为其照相，乙随即将包放在甲车内，甲待乙离开一定距离，遂调转车头开走，非法占有了乙的包，甲成立盗窃而非诈骗。
8.在特定场所，所有人、占有人虽不在场，但所有人与在场的他人约定不得转移、动用该财物时，也应认定为所有人、占有人占有。如房主甲将房屋租给乙居住，但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物，应认定衣柜中财物由甲占有。
9.当数人共同管理某种财物(即两个以上占有者同时存在)，而且存在上下主从关系时，刑法认为下位者不占有该财物，即使下位者握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者和占有辅助者，因此下位者基于不法目的取走财物的，应该定为盗窃罪。如本案中甲、乙之于乙的提包，再如个体商店的店主与店员共同管理的商店的财物。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应该承认下位者占有，下位者任意处分财物的，就不构成盗窃，而成立侵占或者职务侵占。
最后，笔者给出一个案例，大家分析一下构成何种犯罪?
案例三：甲、乙二人素不相识，同时乘坐一辆由A城市开往B城市的特快卧铺车，甲提箱内有若干数码相机、笔记本电脑等高档物品，在车上摆弄时被坐在旁边的乙看到。列车开到H县时，停车3分钟，甲不知停车多长时间，遂问乙，乙告知甲停车12分钟，甲即委托乙照看提箱，下车抽烟。3分钟后，列车按时启动，甲没有来得及上车。乙遂将甲的提箱及其中高档物品占为己有。
很显然，根据上述行文中的分析理解，此案应定性为盗窃罪。本案之所以部分人认为是诈骗，一是部分人考虑到乙的行为有“骗”的因素，所以就认为是诈骗，但并非所有具有“骗”因素的行为，都成立诈骗罪，还要看骗的是什么，是否符合诈骗犯罪的构成模式，某些侵财犯罪，骗只是获取财物所采用的众多手段之一，还要看最终取财的根本行为性质。二是部分人认为甲委托乙保管即为处分，但不能仅看有“委托”字样的，即认定为转移了占有，要看案件事实的具体情况，甲的“委托”不过是临时看管的意思，其下车吸烟，并未丧失对车上财物的占有、控制，其仅仅是占有迟缓，谈不上任何的处分。三是部分人没有正确理解盗窃的行为构成要素，误认为盗窃必须“秘密窃取”，不符合“秘密窃取”的，一律不成立盗窃，这是基于传统的理论所产生的误区，过去在司法实践中，盗窃的行为人都是背着人，“秘密”的进行，所以理论上就将“秘密窃取”作为盗窃的行为构成要素，但当实践中出现了“公然盗窃”的情况，用“秘密窃取”解释盗窃，就显然不适应了。
综上，由于我国现行刑法法条中并没规定盗窃就是“秘密窃取”，所以时代在前进，理论在发展，行为模式更加多样化，我们解释刑法的能力也应该“与时俱进”，如一位我国著名刑法学家所言：“用十年前的刑法教科书，解释今天出现的犯罪行为，是难以想象的”。那我们解释者，就应该“胸中充满正义，目光不断往返于规范与现实之间”。
程达群2010年12月7日
