2023年5月至6月期间，被告人徐某通过向被害人孙某虚构其是某公司总经理的外甥，可以帮助跑关系的事实，共计在被害人处骗取人民币3.9万元（转账日期为5月15日至6月13日）。被发现后，其于同年6月至8月，陆续归还被害人1.09万元。被告人徐某于2023年7月19日因犯危险驾驶罪被判处缓刑，缓刑考验期为2023年8月1日至11月30日。2024年2月26日，在被害人报案后，本案立案。立案后，被告人徐某的家属退赔被害人3万元，并取得谅解。法院以诈骗罪判处被告人有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
分歧
被告人徐某骗取被害人钱款的时间为2023年5月15日至6月13日，归还部分款项的时间为6月至8月，其缓刑考验期为同年8月1日至11月30日，本案立案时间为2024年2月26日。即被告人犯罪的不法状态延续至缓刑考验期内，且在缓刑考验期届满后发现漏罪。本案的主要问题有：1.不法状态延续至缓刑考验期内是否属于考验期内犯新罪并撤销缓刑；2.缓刑考验期届满后发现还有其他罪没有判决，是否应当撤销缓刑并予以数罪并罚。 第一种观点认为，被告人于2023年6月至8月先后归还被害人部分款项，系犯罪的延续行为，并发生在缓刑考验期内，属于在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑并予以数罪并罚。 第二种观点认为，被告人的诈骗行为于2023年6月13日已既遂，不属于在缓刑考验期内犯新罪。但是刑法第七十七条“在缓刑考验期内”是对“犯新罪”的界定，不是对“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决”的限缩，这里的“发现”可以在缓刑考验期内，也可以在考验期届满之后。所以，不管漏罪的发现时间是在缓刑考验期内，还是在考验期届满之后，均应当撤销缓刑并予以数罪并罚。 第三种观点认为，被告人的诈骗行为于2023年6月13日已既遂，虽然诈骗造成的法益侵害延续至缓刑考验期内，但不属于在缓刑考验期内犯新罪。刑法第七十七条“在缓刑考验期内”应理解为是对“犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决”的概括性界定，所以在缓刑考验期届满之后发现还有其他罪没有判决的，不能适用刑法第七十七条的规定，无需撤销缓刑，仅需对漏罪单独作出判决即可。
评析
笔者同意第三种观点。具体分析如下：
一、不法状态延续至缓刑考验期内不能认定为考验期内犯新罪 状态犯是指犯罪行为实施终了且达到既遂状态后，因该行为所导致的违法性状态仍在持续，但后续持续状态不再具有构成要件该当性的犯罪类型。根据刑法罪数理论，当持续存在的违法状态已被原构成要件评价所涵盖时，不得对该不法状态进行重复评价或另行定罪。以诈骗罪为例，其犯罪构成要件在行为人通过欺诈手段取得财物并建立事实支配关系时即告既遂，此时诈骗犯罪行为已实施完毕。尽管既遂后被害人对财物的失控状态与行为人对赃物的不法占有状态仍在持续，但该持续状态系诈骗罪构成要件效力所及的自然延伸，不具有独立刑事可罚性。本案被告人于5月至6月期间虚构事实，骗取财物，转账日期为5月15日至6月13日，该转账日期的截止日应认定为本案诈骗犯罪行为的实施完毕时间。对于诈骗既遂后持续占有赃物的行为，不得以侵占罪等财产犯罪进行二次评价，此系状态犯“违法状态吸收”原则的典型体现。而且，诈骗罪的危害程度大小不在于被告人是否控制财物，而在于被害人是否丧失对财物的控制，既遂标准应以被害人丧失对财物的控制时间为准。虽然6月至8月期间，被告人先后归还被害人部分钱款，但这种事后归还钱款的行为并不影响本案诈骗罪已于6月13日既遂。本案既遂在前，缓刑考验期在后，不属于考验期内犯新罪，无需撤销缓刑。
二、缓刑考验期届满后发现还有其他罪没有判决的，不符合刑法第七十七条规定的撤销缓刑的情形从法条理解层面分析，刑法第七十七条明确规定，撤销缓刑的法定情形包括两类：缓刑考验期内犯新罪或考验期内发现漏罪。对于“犯新罪”的情形，立法以行为发生时间为标准，即只要新罪实施于考验期内，无论何时被发现，均需撤销缓刑并数罪并罚；而对于“发现漏罪”，则严格限定为必须在考验期内发现。若漏罪发现时间晚于考验期届满时间，则已超出该条款的适用范围，不得启动撤销程序。从刑罚有效性层面分析，缓刑制度旨在通过非监禁化处遇促进犯罪人复归社会。若犯罪人在考验期内遵守监管规定且未暴露漏罪，表明其已初步满足“确有悔改表现”的缓刑适用条件。如果再推翻缓刑予以判处实刑，在罪犯心中留下的可能是国家与社会对自己过于严苛的印象，这并不利于改造。司法机关因自身侦查疏漏导致漏罪未能及时发现的，不应将不利后果转嫁于犯罪人。所以，对于考验期外发现的漏罪，若强行撤销缓刑并数罪并罚，将导致前罪刑罚执行完毕的法律效果被不当否定，与刑法关于缓刑考验期法律效力的规定相冲突。因此，司法实践普遍采取单独定罪量刑的处理模式，仅对漏罪单独追诉，不得溯及否定已执行完毕的缓刑效力，体现刑事司法对法律安定性与被告人信赖利益的保护。综上，本案单独对诈骗罪作出判决是适当的。
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