代 理 意 见

尊敬的审判长、审判员：

贵州贵达律师事务所接受本案被告陈某的委托，指派我们担任其代理人参与本案诉讼，我们接受指派后，认真研析了本案的所有证据材料，对本案事实已充分掌握。现本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，现发表以下代理意见，供法院合议庭参考：

一、被告与原告的诉讼主体身份都不适格，依法应驳回原告的起诉。

1、原告的诉讼主体不适格，其无权要求被告承担赔偿责任，依法应驳回其起诉。

《老人入住协议书》是黄某与赵某某签订，即原告与被告都不是合同的当事人双方，故在合同违约之诉中，原告沙玉兰不仅其本人的诉讼主体身份不适格，并错误的将陈红列为了被告，根据合同的相对性原理，依法应当驳回原告的起诉。

2、原告辩称其是《老人入住协议书》的服务对象，应当认定原告诉讼主体适格，依法错误。

没有任何法律法规及司法解释规定，合同标的物及合同的服务对象，可以取代合同当事人，可以取代合同的签订主体，行驶合同权利，履行合同义务。故原告辩称其是《老人入住协议书》的服务对象，主体适格，依法错误。

至于被告收取原告的850元的托养费，被告是代为赵舟林收取，原告是代黄斌履行付款义务，继续履行《老人入住协议书》，双方并没有签订新协议，也没有解除该协议，即协议的签订主体并没有改变，故其诉讼主体依法不适格。

二、充分的证据证明，原告的损伤是在托养院外其儿子推轮椅时发生；被告依法不应承担赔偿责任。

（一）原告的损伤是在托养院外其儿子推轮椅时发生。

1、证人证言相互印证，一致证明，原告的伤是其儿子推轮椅时发生。

被告申请出庭作证的系列证人证言，及录音资料相互印证，一致证明，被告是其儿子推轮椅时所受的伤。原告以证人与被告相识即否定证言的法律效力，依法错误。因为根据民事诉讼法的规定，凡是知道案件事实的，都有作证的义务，原告的活动范围主要是在托养院，知道原告受伤情况的当然也主要是托养院的人或附近的居民，原告仅以证人与被告认识，即否定证言的法律效力，严重错误。

2、被告所出具的录音资料，充分证明原告的伤与被告无关。

录音光盘载明的录音真实反映原告是其儿子推轮椅是所受的伤。原告轻微老年痴呆，不等于其说的不是真话，相反医院的病例即伤残鉴定结论显示，原告思维是清晰的，神智是清楚的，故依法应予采信其录音资料的证明力。

（二）原告没有任何证据证明被告有违约行为，被告依法不应承担赔偿责任。

1、根据《老人入住协议书》约定，老人突发疾病，被告的义务是采取必要的急救措施，同时通知担负人及家属，即被告须履行的只是必要的急救和通知义务。本案原告是违约之诉，而不是侵权之诉，合同纠纷责任的承担主体应当是违约人。但原告至今未出具任何证据证明被告有违约行为，故依法应驳回原告的全部诉讼请求。

2、原告没有任何证据证明，被告没有尽到必要的急救及通知义务。

第一、证人  证明案发当晚，原告并没有表现出有任何异常，其他人也没有发现原告有异常。此种情况下，原告自己不说，被告是发现不到问题的，即被告是没有过错的，没有违约就依法不应承担赔偿责任。

第二、如被告发现原告有异常后，仍不进行适当的急救和通知义务，被告依法就构成违约。但是原告并没有任何证据证明其告知了被告，即被告知晓其受伤后仍拒绝合理的急救和通知。

第三、至于原告所出具的病例所载明的受伤时间，其来自于原告家属的陈述，并不是医生根据病情的判断，故依法不予采信。

三、原告的损伤原本与被告无关，即使硬要认定与被告有关，原告对其损伤损失的计算也没有事实和法律依据。

1、原告诉请的13012.12元医疗费中涉及众多与本次骨折无关费用。

乙肝、甲肝、心脏病、高血压等都在其治疗范围中，从检查费用中，就能够明显看出系列无关骨折的检查与治疗，如丙性肝炎抗体测定，甲型肝炎抗体测定，血浆纤维蛋白原测定等涉及血的测定就有26项，乙性肝炎e抗体测定等涉及乙肝裁定就有6项，常规心电图等涉及心脏检查的至少有5项，还有与骨折无关的众多医药费，如念慈安等等。

2、原告诉请的8990元的护理费没有事实和法律依据，依法不成立。

第一、80元每天的护理费标准，远远超出服务行业的职工平均工资。根据贵州省统计局在网上发布的数据，居民服务及其它服务业日平均工资为38元。

第二、原告诉称的由两人同时护理与其自己提供的证据收条是相互矛盾的，两张收条出具的时间明显可以看出，其并不是两人同时护理，故原告的该诉称，是没有事实依据的。

第三、原告出具的收条因为涉及被告，故其在本案的证据性质属于证人证言，证人没有出庭作证就依法不具有证据的合法性，且其是复印件，依法不具有证据的真实性，故收条依法不予采信。

第四、原告本身疾病的原因，其本来就需要护理，故暂且不论原告的伤是否与被告有关，即使有关，其将全部护理责任让被告来承担，也是没有任何事实和法律依据的，依法不成立。

3、伤残等级鉴定结论所适用的鉴定标准错误，原告依法不构成伤残。

第一、原告是年满七十六岁的老人，早已失去了劳动能力，故依法不应对其予以劳动能力的鉴定，更不能适用劳动力的鉴定标准对其鉴定。故鉴定结论书适用劳动能力的鉴定标准，对其劳动能力鉴定，认定原告构成8级伤残，依法错误。

第二、原告不是在工作中受伤，其受伤属于人身损害范畴，故从原告的受伤性质来说，也依法不能适用工伤范畴的劳动能力鉴定标准来鉴定原告的伤残等级，应当适用关于人身损害伤残等级鉴定的标准，即适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。

第三、人身损害的伤残等级鉴定参考依据主要是受伤后对生活的影响；劳动能力鉴定参考的依据主要是受伤后对工作的影响，故两个鉴定的标准是完全不一样的，按照人身损害的鉴定标准，原告是不够成伤残的。

第四、参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准，比如在骨折内固定术后，无功能障碍即就构成九级伤残，而参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准，骨折内固定后，无功能障碍根本就达不到伤残等级，比如要达到最低的十级伤残须下肢骨折遗有短缩畸形方才构成。就原告的情形，若没有其本身疾病原因，确因本次事故造成髋关节部分活动受限也只能构成最低的十级伤残。故在排除原告本身疾病原因后，其根本构不成伤残。

4、根据统计局网上发布的数据，贵州省伙食补助费的标准是15元每天而不是30元每天。

5、鉴定费1300元所适用的鉴定依据标准严重错误，由此得出错误的结论，即鉴定结论书有严重瑕疵，1300元的费用，依法由原告承担，且其中600元的后期护理鉴定费与案件事实毫无关系，依法不成立。

6、残疾辅助器具费1600元，原告由于自身身体原因本来就需要轮椅，故该费用与本案无关，依法不成立。

7、对于营养费2240元、交通费300元等原告没有出具任何证据证明其主张，故其诉请依法不成立。

8、《老人入住协议书》并没有解除，既然合同没有解除，那么在合同履行期间，原告就有支付托养费的义务，故原告诉请退还708.25元托养费，依法不成立。

9、损伤损失的计算，依法应当区分过错，而原告对过错不进行任何区分，诉称由被告承担完全责任，严重错误。

10、需要强调是原告以违约起诉，但对其赔偿费用的计算却采用的是人身损害侵权的规定，侵权与违约分属不同的法律关系，原告将两者混为一谈并竞合在违约之诉中。故仅从法律关系层面考察，就依法应驳回原告的诉讼请求。

四、原告的下列诉称没有任何事实和法律依据，依法不成立。

1、原告诉称，合理限度内的安保义务，由被告承担举证责任，依法错误。

第一、是否尽到合理限度的安保义务，本不是《老人入住协议书》的约定义务，也不是合同法规定的法定义务，故合同纠纷中讨论该举证责任的分担，本就没有意义。

第二、原告至始至终没有陈述，被告究竟是什么地方没有服务到位。原告对其损伤的发生，也至始至终没有进行任何陈述，更没有出具任何证据。此种情况下，被告连自己都不知道，究竟有无服务不到位，或者是哪里服务不到位，哪里有违约。如原告有明确陈述，那么针对原告的陈述及证据，被告可举证证明，被告是服务到位的。故在被告无任何诉称安保服务不到位的情况下，被告依法不应就合同服务的履行情况承担举证责任。

第三、原告辩称根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应当由被告承担举证责任，依法不成立。事实上，根据该条司法解释，恰好应当由原告自己就被告有无违约行为承担举证责任。

2、原告出具的“病例”不能证明，原告是在晚上8点受伤。

病例所反映的受伤时间“活动受限15小时”，依法不予采信。原告自己已明确陈述，是医生根据他人的陈述来记录的，至于原告说是被告陈述当晚8点受伤，并无任何证据予以证明。但可以肯定的是该书证记录的时间来源于案外人的陈述。在案外人陈述的真实性不能核实的情况下，依法不予采信 “病例”的证明力。

综上所述，原告的诉讼主体身份不适格，并错误的将陈红列为了被告，依法应驳回原告的起诉；原告的伤不是被告所致；且原告所诉请的赔偿费用无事实和法律依据，被告至始至终没有任何违约行为，依法应驳回原告的诉讼请求；故恳请人民法院认真考虑本代理意见，以依法公平公正保护当事人各方的合法权益，维护法律的尊严。

贵州贵达律师事务所

刘凡勇   律师

二○一一年十一月十六日