新型冠状病毒疫情下合同履行障碍的法律分析
众所周知，２０２０年１月在湖北省爆发并波及全国的新型冠状病毒疫情对社会生活造成了严重影响，疫情本身以及政府为控制疫情所采取的各种应急措施一定程度引起货物无法交付、服务或劳务无法按时提供、建设工程不能如期完工、合同目的落空、合同义务履行成本过高等一系列合同履行障碍并引发争议。因此，我们认为有必要针对这一特殊时期，对因新型冠状病毒疫情引起的合同履行障碍所涉法律问题进行分析。
一、新型冠状病毒疫情是不可抗力还是情势变更？
不可抗力规定体现在我国《合同法》第１１７条，该条文规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”情势变更原则见于《合同法解释（二）》（法释〔２００９〕５号），该解释第２６条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
由以上法条可看出，不可抗力与情势变更存在区别：（１）不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；（２）不可抗力是法定的免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更情况下履行合同导致显失公平；（３）不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院加以判断。
我们认为，对于不可抗力与情势变更的理解与适用可能会出现两方面的疑问：第一，疫情属于不可抗力还是情势变更？第二，不可抗力与情势变更之间是否泾渭分明？
鉴于新冠肺炎与“非典”两起公共卫生事件有诸多相似之处。对于第一个问题，我们可以从有关学者和审判人员对“非典”的态度中获得启示，对于“非典”疫情，有人认为：“非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件。①”也有人认为，“非典”疫情并不符合不可抗力的特征但符合情势变更原则的特征，同时，若将“非典”视为不可抗力，对合同一方当事人给予免责，势必会造成另一方利益的失衡②。可见，对于疫情的法律性质，在理论上存在争议。
这种争议在审判实践中也有体现，诸如：
１．在（２００３）丹民初字第２３７１号判决中。法院认为，由于双方订立合同后出现了“非典”疫情，致使被告的饭店不能正常经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更。
２．在（２００５）三亚民一终字第７９号、（２００４）穗中法民二终字第１４７２号判决中，法院认为，虽然非典肺炎作为一种疾病是可以治疗的，不是不可抗力的事件，但该疾病在未发现医疗方法前对社会的影响是不可抗力的事件，故非典肺炎应急措施对双方当事人合作经营期间的影，不应当计算在违约金的预算收入中，因为政府的应急措施集中在４、５月份，故４、５月份的入住率扣除计算。
３．在（２００７）桂民四终字第１号判决中。法院认为，“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。而即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。经双方协商，广升公司已经减收上诉人因“非典”停业３个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了“非典”事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除上诉人“非典”３个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担“非典”所致的全部不利后果，反而有失公平。③
从以上现象可以看出，虽然《合同法解释（二）》将情势变更事由规定为“非不可抗力造成的变化”，但在实践中，不可抗力与情势变更并非泾渭分明。对此，有学者认为：“情势变更与不可抗力虽然各自功能不同，法体系位置有别，但是，它们所规范的生活事实却不妨存在交集，在规范当事人没有承受的、支配领域外的风险上，二者具有共同性。在不可抗力与情势变更二元模式下，情势变更免责的规范基础不在于《合同法》第１１７条第１款，而有必要在解释论上承认受情势变更不利影响的当事人有中止履行抗辩权。就不可抗力场合的合同变更问题，有必要在因不可抗力而木已成舟的“不得不然”（消极变更）之外，承认当事人有积极变更的可能性。当事人无法通过再交涉而协商解决场合，可请求法院或者仲裁机构变更合同内容，裁判者可以考虑类推适用《合同法司法解释二》第２６条。”④以上观点，对于处理因疫情引发的合同履行障碍颇具参考意义。
另一方面，已经失效的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法［２００３］７２号）第三条第三项指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”我们认为，上述通知所体现出的精神为处理新型冠状病毒疫情引发的合同纠纷提供了参考：因疫情本身导致的合同履行显失公平，按照情势变更处理；因疫情发生后政府部门的防疫措施直接导致的合同履行不能或疫情本身导致的合同履行不能，按照不可抗力处理。
二、不可抗力与情势变更的判断标准
按照《合同法》第１１７条第２款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其中，不能预见，是指当事人在签订合同时，按照通常的社会认知能力不可能预测到会发生某种事件；不能避免，是指当事人已经尽了最大的努力，但仍然无法避免某种事件的发生；不能克服，是指当事人在事件发生后已经尽了最大的努力，但仍然不能克服事件所造成的损害后果，致使合同不能履行。同时应当注意，根据该法条第１款的规定，在法律另有规定的情况下，应当按照法律规定处理。如按照《民用航空法》第一百二十四条的规定，因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任；但是，旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的，承运人不承担责任。该事件包括因承运人过错而发生的事故，也包括与承运人无关的不可抗力，只要造成了旅客人身伤亡，承运人即使无过错，也要承担违约的民事责任。此外，该法条还规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。⑤
情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。情势变更原则的适用有以下几项条件：
（１）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。这里应严格把握对“情势”、“变更”等概念的理解。所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点，在“与合同有关”这个限制上。所谓“变更”，则指“合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动”。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。
（２）情势变更，须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就并不适用。
（３）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。
（４）情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。
（５）情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第７２条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。只要达到由于情势变更的事实的发生，致使合同双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定显失公平。⑥
三、不可抗力或情势变更发生后合同当事人的权利义务
（一）不可抗力的通知与证明
《合同法》第１１８条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失”，根据本条的规定，因不可抗力不能履行合同的一方当事人，需要承担以下两项义务：
第一，通知义务。即当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方当事人。及时通知对方当事人，可以让对方当事人及时了解合同不能履行的情况，并根据具体情况采取相应的措施，尽量避免造成损失，或者尽量减少损失。同时，也可以让对方当事人了解合同不能履行的原因不在于当事人的过错，而是由于不可抗力的发生引起的。至于通知的具体形式，应当以“及时”为原则，哪种方式快，就用哪种方式。如果当事人在不可抗力发生后，没有及时通知对方当事人并使对方当事人受到不必要的损失的，则不能免除该部分损失的责任。
第二，提供证明义务。即当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当在合理期限内提供证明。证明可以是由公证机构、政府部门以及其他可以证明不可抗力发生的单位出具的书面材料，也可以是报纸、杂志、电视等媒体有关不可抗力发生情况的报道材料。⑦
（二）合同一方因不可抗力而违约后，合同另一方的减损义务
《合同法》第１１９条第１款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人一方违反合同的，另一方不能无动于衷，任凭损失的扩大，而应当采取积极措施，减少损失。当事人一方已经尽了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，应当及时向对方说明情况，尽量避免或者减少可能造成的损失。对方在接到通知后，如果能够采取有效措施防止损失的发生或者扩大，不能履行或者不能完全履行合同的一方对此发生或者扩大的损失不承担民事责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，即使没有接到违反合同一方的通知，也应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。⑧
（三）不可抗力发生后合同当事人的合同解除权
《合同法》第９４条第（１）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。“根据本项规定，即便引起合同目的无法实现的原因是不可抗力，当事人仍可解除合同，即不可抗力不可作为否认解除权的抗辩事由。与之相对，不可抗力为否定损害赔偿责任的抗辩事由（《合同法》第１１７条）。两者差异的原因在前者乃存续上牵连性的体现，与债务人可归责性无关；而后者与债务人的归责性、当事人之间的风险分配密不可分。”⑨《合同法》第９６条第１款规定，当事人一方依照第９４条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。
（四）情势变更的法律效力
适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力：
（１）变更合同。变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理。变更可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等。
（２）解除合同。根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以进行解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合，在这类场合下，一般就可以解除或终止合同。
上述两个效力的层次是不同的，也就是法院在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序。按照合同严守的原则，法律优先考虑在最大的限度范围内维持原有的合同关系。因此，如果合同有变更的可能，应该首先变更合同，如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。如果当事人坚持解除合同，而该合同达到司法解释所认定的“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，法院可以认定直接解除合同。
