据报道，上海市闵行区人民法院日前审理了一起因婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”。法院判令违反“忠诚协议”的男方赔偿女方30万元。这一判决引发了法律界的大讨论，法官和律师等司法实践工作者认为婚姻关系是一种契约关系，根据契约自由原则，夫妻之间就忠诚义务设定过错赔偿合同并无不妥，而且这种合同的执行应受法律保护，法官应当赋予其强制执行效力。而曾参与婚姻法修改研讨的北京大学婚姻法专家马忆南却认为除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”，“法律（法官）要给人们留下一个私生活空间”。

　　笔者支持马教授的观点，认为夫妻“忠诚协议”虽不违法无效，但是法官不能赋予这种协议以强制执行效力。正如此案主审法官所言，婚姻法第四条规定的“夫妻应当互相忠实，互相尊重”只是一个宣言性的条款、一种法律精神或原则。《最高人民法院关于婚姻法适用若干问题的解释（一）》第三条规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理”，从这里我们可以看到法律与法官是置身于诸如婚外情之类的婚姻问题之外的。不管当事人之间有没有关于婚外情的协议，当事人一方都不得以对方违反此婚姻道德义务而要求法院给以司法救济。我们应当注意到，此案当事人双方之间的争议表面上是有财产给付内容的契约履行争议，实际上仍然是就有婚外情一方未充分履行道德意义上的忠诚义务而被告上法庭、索要赔偿的争议。舆论认为此案开了“通过协议的合法方式，让法律作用于婚外情”的先河。但是笔者认为这不过是试图绕过司法解释规定的无用无效之举。

　　其实，“忠诚协议”之所以不能被赋予强制执行效力，是因为“忠诚协议”要获得法院赋予的强制执行效力，必须经过一系列的查证举证程序，而一旦进入这种诉讼程序，将使当事人和第三者的隐私非法地暴露于他人眼前。婚外情与同居或者重婚不一样，它具有高度的模糊性和隐秘性。什么样的行为和亲密程度才是婚外情？如果说婚外情以发生通奸行为为标准，但婚外情是当事人以及第三者不愿为任何人知晓的隐私，是一种任何人无权干涉、阻止的隐秘性行为。对婚外情的监视调查乃至拍照等收集证据行为，必然会影响到当事人，尤其是第三者的隐私权。如果说婚姻关系当事人的情爱自由和性爱隐私，因为他的婚姻忠诚契约行为而必须受到限制，那么婚外情第三者的情爱自由和性爱隐私凭什么受到这种协议的限制？显而易见，法院审理“忠诚协议”案件必然会面临一个尴尬而危险的举证困境和一系列社会负面影响，这是法院不愿、不能介入的关键所在。

　　法院不予以强制执行，不是说“忠诚协议”就违法无效。“忠诚协议”固然不违法，但是不是所有不违法的协议都能得到法律的保护，都能由法官赋予强制执行效力？当事人有没有婚外情自己心里有数，“忠诚协议”应当听任协议当事人本着诚信原则自行履行，法律以及法官不应当介入这种就当事人之间的婚姻道德义务履行而自行设定的道德性协议。我们应当考虑一下赋予这种协议强制执行效力的巨大社会成本，两相权衡，恐怕弊会大于利。

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