建设工程施工合同纠纷法律适用

1、法律规范的区分与适用

熟悉三部法律与一部司法解释，其作用不同。建筑法、招标投法法是行政管理法，大量为强制性规范；合同法是民法或意思自治法，大量为任意性规范，只在当事人未进行约定时发挥作用，起着对当事人约定的补充作用。司法解释则是具体化，也有一些为服务大局、实现审判职能的突破。另外还有国务院的条例，如质量管理条例，也主要是行政管理规范，位阶低一层，但仍然是法律依据。

要区分强制性规范和任意性规范，遵守强制性规范，运用任意性规范充分协商以实现自身的最大利益。强制性规范包括强行性规范和禁止性规范，禁止性规范又分为管理禁止性规范和效力禁止性规范。如对知识产权合同要求订立书面合同，这是强行性规范，主要是为了形成证据，方便证明。但合同法关于订立合同应采取书面形式的一般规定，则应属于倡导性规范，并无强行性。有无强行性，关键是是否会产生法律责任。

当事人不得违反强制性规范而进行法律行为，否则对自己不利。如承包人能否对建筑物实施留置，应当看到，留置权适用于动产，并且，物权法定（物权具有对外公示性，由此要求物权内容在法律上是统一的，由法律来规定，而不能由当事人来约定），承包人并无对建筑工程的留置权，建筑工程款的优先受偿权也未允许承包人留置。由此，承包人留置要承担责任。但并非没有制约办法，可以依据合同抗辩进行对等不交付，如通过约定不付款不交房则可以实行全面的不交付，这对于保护承包人的利益显然是有益的。

当事人可以通过自行约定来改变法律的任意性规范对自己不利的处境。如当事人可通过自行约定解除合同条件来回避（不是规避）法律对自己的不利。按合同法，如非根本违约，需催告违约方在合理期限内履行，再不履行的方可解除合同。但当事人双方可约定，一经违约即可解除合同，可以使被违约一方处于更有利的地位，包括取得谈判的优势。

通过合同约定也可以解决法律上不明确或理论上有争议的问题。如对承包人不交付部分工程验收资料的，发包人能否据此不给付房款，在实践中有争议。有人认为，交付工程验收资料属于从义务，主义务不能以此为由抗辩不履行。这些说法是有道理的，但可以通过合同约定将从义务变成主义务。