周为君合同诈骗、虚假出资、非法吸收公众存款案二审刑事判决书

律师观点分析

原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）周某，别名周维军，男，1961年7月19日出生于天津市，高中文化，汉族，捕前系甘肃省华龙农业开发有限公司、甘肃省千佛山陵园有限公司法定代表人，住天津市河西区，在兰暂住甘肃省兰州市城关区皋兰路周家庄34号101室。因犯寻衅滋事罪，于2011年11月2日被皋兰县人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2012年5月11日被皋兰县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。

辩护人杨琪，甘肃鑫正大律师事务所律师。

甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人周为君犯虚假出资罪、合同诈骗罪、非法占用农用地罪、非法吸收公众存款罪一案，于2014年9月17日作出（2014）兰刑二初字第8号刑事判决。原审被告人周为君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭进行了审理。甘肃省人民检察院指派检察员李晓明、段玉婷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周为君及其辩护人杨琪等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，被告人周某犯有虚假出资罪、合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪：

（一）虚假出资

2009年4月，被告人周某名下甘肃省千佛山陵园有限公司（以下简称：千佛山陵园公司），在申请将原有100万元注册资金增加为4000万元注册资本的过程中，周为君在未依照规定办理土地使用权转移手续的情况下，将原甘肃省华龙农业开发总公司（以下简称：华龙农业总公司）名下位于甘肃省皋兰县忠和镇忠和村的408亩土地使用权，以变更后的甘肃省华龙农业开发有限公司（以下简称：华龙农业有限公司）的名义，以2700万元用于千佛山陵园公司的增资。其余1200万元资金从他人账户转入华龙农业有限公司的账户，由甘肃国通会计师事务所出具验资报告，取得了注册资本为4000万元的公司登记。2009年4月29日以还款名义，将1200万元从千佛山陵园公司账户转出。

（二）合同诈骗

被告人周为君在筹建皋兰县千佛山殡仪馆期间，虚构3000万项目贷款可到账的事实，先后欺骗兰州市第一建筑工程公司路政公司、福建泉州三星石材工艺有限公司、河北省曲阳县彩石雕刻有限公司及罗某某、蒲海清5家单位和个人与其签订施工、供货合同，以不支付合同款、或支付少额款项的手段，诈骗财物共计219.89万元，造成损失391.235万元。

（三）非法吸收公众存款

被告人周为君于2006年5月9日以华龙农业总公司的名义，采用报纸刊登广告的形式，以出租土地给投资人，公司年固定回报给投资人9%的红利进行宣传，诱惑被害人徐某某等154人，与华龙农业总公司签订华龙农业园土地出租合同、土地联产经营承包合同后投资，从2006年5月至2009年非法吸收公众投资款2057.5万元，除偿还本金78.94万元，利息496.284万元，至今尚有本金1533.089万元未归还。

原审法院认为，被告人周为君的行为已构成虚假出资罪、合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，应数罪并罚。合同诈骗犯罪数额特别巨大，且造成巨额经济损失；非法吸收公众存款罪数额巨大。公诉机关指控的非法占用农用地罪证据不足，不能认定。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第二百二十四条、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（三）项、第三条第二款第（一）项、第（二）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，以被告人周为君犯虚假出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金80万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金5万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金95万元。并判决对诈骗、非法吸收公众存款的赃款及其它非法所得，继续追缴。

出庭检察人员认为，原审被告人周为君合同诈骗和非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确定、充分。

经审理查明，上诉人周为君犯有合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，具体事实如下：

（一）合同诈骗犯罪

上诉人周为君在筹建皋兰县千佛山殡仪馆期间，在千佛山陵园公司、华龙农业开发公司资金欠缺、无履约能力的情况下，虚构3000万元项目贷款可到账的事实，先后欺骗兰州市第一建筑工程公司路政公司、福建泉州三星石材工艺有限公司、河北省曲阳县彩石雕刻有限公司及罗某某、蒲海清5家单位和个人与其签订施工、供货合同，以不支付合同款、或支付少额款项的手段，诈骗财物共计人民币219.89万元，造成被害人直接经济损失391.235万元。

（二）非法吸收公众存款犯罪

上诉人周为君于2006年5月9日以华龙农业总公司名义，在天津市采用报纸刊登广告的形式，以将出租土地给投资人，30亩起租，三年租金3万元，租期三年，承租人可自行经营，也可将土地交由天津分公司管理，分公司年固定回报给投资人9%的红利，按月支付，投资到期一次性返还投资人全部租金为宣传，在固定收益，高额回报的诱惑下，被害人徐某某、王某某、赵某甲、赵某乙、赵某丙等154人，与华龙农业总公司签订华龙农业园土地出租合同、土地联产经营承包合同后投资，2006年5月至2009年，非法吸收公众投资款2057.5万元，偿还本金78.94万元，利息496.284万元，尚欠本金1533.089万元未归还。

另查明，案发后，侦查机关将上诉人周为君名下华龙农业总公司和千佛山陵园公司在皋兰县忠和镇忠和村408亩土地予以查封。

甘肃省皋兰县人民法院（2011）皋刑初字第47号刑事判决、兰州市中级人民法院（2011）兰法刑一终字第090号刑事裁定证实，周为君因犯寻衅滋事罪被甘肃省皋兰县人民法院于2011年11月2日判处有期徒刑一年；兰州市中级人民法院于2011年11月30日驳回上诉，维持原判。

对上诉人周为君及其辩护人所提周某不构成虚假出资犯罪的上诉理由和辩护意见，经审查，《公司法》修改后，虚假注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪的公司，仅适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。而本案周为君的公司并非实缴制公司。故上诉人周为君不构成虚假出资罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。

对上诉人周为君及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的理由，经查，上诉人周为君以不能现实支付工程对价款的土地使用权和构筑物评估价值作为有履行合同能力的辩解依据，既不符合《合同法》规定履行合同义务的方式，又以不实际支付合同价款为前提，将评估物预期产生的市场经营风险转嫁于他人，违反《合同法》规定的履行合同义务方式。其以虚构3000万元贷款可到账事实，诱骗他人付出劳务、垫付资金、支付合同保证金而不履行合同义务，给合同相对人造成经济损失特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。故其上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

对上诉人周为君及其辩护人所提不构成非法吸收公众存款罪的理由，经查，上诉人周为君未经金融管理部门批准，向不特定的公众非法吸收资金，违反法律规定行使金融机构职能，吸收公众资金数额特别巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。其上诉理由和辩护意见亦不能成立。

本院认为，上诉人周为君以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构取得巨额贷款的事实，隐瞒无实际履行合同能力的方法，诱骗对方当事人继续签订、履行合同等手段，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪，犯罪数额特别巨大；其又违反国家金融管理法律规定，未经金融管理部门依法批准，向不特定的众多人员非法吸收资金数额巨大，其行为亦构成非法吸收公众存款罪，应当数罪并罚。2014年4月24日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，明确“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”对于认缴制公司的虚假出资罪可不再追究刑事责任，原判仍对上诉人周为君以虚假出资定罪处罚不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十四条、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（三）项、第三条第二款第（一）项、第（二）项、第三款之规定，判决如下：

一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰刑二初字第8号刑事判决主文第一项中对上诉人周为君犯合同诈骗罪和犯非法吸收公众存款罪的定罪量刑部分和判决主文二项“诈骗、非法吸收公众存款的赃款及其它非法所得，继续追缴”部分；

二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰刑二初字第8号刑事判决主文第一项中对上诉人周为君“犯虚假出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金80万元”部分和数罪并罚决定执行刑罚部分；

三、上诉人周为君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币15万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月11日起至2026年5月10日止。罚金限判决生效之日起一个月内交纳。）

本判决为终审判决。