浅谈代位权客体是否包含抵押权

代位权制度是我国合同保全体系中的一项重要制度， 早在1999年的《合同法》中即对该项制度作出了规定。而社会实践中，抵押权也是保障借贷交易安全，维护债权人利益的一种最常见的担保物权。那么当二者结合时，会给权利人行使权利带来什么影响，债权人能够代位行使债务人对次债务人的抵押权吗？本文试浅谈该问题。

为便于讨论，假设一例：债权人甲对债务人乙（自然人）享有1000万经人民法院生效判决确认的无担保一般债权，乙对次债务人丙公司享有500万元未诉的抵押担保债权，丙公司以其名下一处房产向乙设定了有效抵押，上述债权均已到期，且并非专属于债务人自身的债权。因乙怠于对丙行使债权，甲现对丙公司提起债权人代位权之诉，问：甲能否就该房产行使抵押权，在500万元范围内要求优先受偿？

就上述问题，理论界与实务界产生了两张截然不同的观点：

支持者认为：甲能够就丙向乙设定抵押的房产行使抵押权，在500万元范围内要求优先受偿，即代位权客体包含抵押权。原因有二，其一：抵押权从属于主债权，债权人甲代位受偿主债权，代位受偿权的范围应及于主债权的从权利即抵押权。其二，司法实践中，各地人民法院普遍践行了该观点。以重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民终437号判决、苏州市相城区人民法院（2015）相商初字第745号判决和上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初13272号判决为例，前述三地人民法院均在判决中采纳了该观点。故从理论和实践两方面分析，代位权客体均应包含抵押权。

反对者认为：甲不能就丙向乙设定抵押的房产行使抵押权，即代位权客体不包含抵押权。其主要法律依据是：最高人民法院关于深圳发展银行与赛格（香港）有限公司、深圳赛格集团财务公司代位权纠纷一案的请示的复函【[2005]民四他字第31号】。该复函称：“本院认为，根据目前的法律规定和司法解释，债权人仅可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人具有金钱给付内容的到期债权，且该债权不能是专属于债务人自身的，代位权的范畴不能从债权扩张到所有权。”

那么基于该复函，可以得到如下一个三段论：

大前提：债权人仅可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人具有金钱给付内容的到期债权(债权人仅可以代位行使债务人的债权）。

小前提：抵押权属于担保物权，不属于债权。

结论：债权人不可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人所享有的抵押权。

这是第一点原因。

其二，前一观点认为甲能够代位行使抵押权，是基于一种“主从一体”的观点，即：从权利是主权利的附庸，能行使主权利，就能够行使从权利。那么同样基于这种逻辑，法律对主权利的性质作了限制，即“仅限于债权”，那么这种限制应当同样及于从权利。如果在行使权利的时候谈“主从一体”，在限制权利的时候就不谈“主从一体”了，恐有双重标准之嫌。故代位权诉讼中的从权利也应仅限于债权，而不能包含抵押权。

其三，《合同法》司法解释一第十六条规定：两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。若多个债权人均向丙提起代位权之诉，那这些债权人之间的受偿顺位、份额应当如何处理？其中一个债权人同时还是动产抵押权人，但该动产灭失，那么其债权是否应当优先于其他债权人呢？如果前述正方的观点能够成立，这些债权人之间的受偿顺位又应当如何在判决中作出裁判呢？故前一观点会引发悖论。

纵观上述两种观点，我们发现都不无道理。但笔者个人更支持前一观点。这是因为：设定担保物权的目的在于担保债权的实现，即在债务人届期不履行或不完全履行债务时，担保权人有权通过处分担保物，以获得的价款优先受偿其债权。担保权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现，而非取得担保物权的所有权，其本质在于保障债权的实现。而法律赋予债权人代位权，目的是为了防止债务人采用消极行为减少债务人的责任财产，进而保障债权人的债权。因此，担保物权作为债权的附属权利，其与主债权不可分离，其应与主债权一同作为代位权的客体。（见钟可慰：《华夏银行苏州支行诉上海沪湘工贸有限公司、余忠、江苏省供销社（集团）苏州经贸有限公司代位权案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第4辑（总第54辑），人民法院出版社2006年版，第313—323页。）

那么对于之前反对者提出的问题应如何解释呢？笔者认为可从以下两方面分析：

其一，从[2005]民四他字第31号复函的时代背景分析：该复函形成于2005年，当时2007年施行的《物权法》尚未公布，法律未对物权、所有权、担保物权的概念作出明确界定。该复函中“债权人仅可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人具有金钱给付内容的到期债权”的表述，结合现行《物权法》，已经不太严谨，且该函主要针对的是所有权这一自物权，对于抵押权这一他物权并未作出明确的禁止性规定。且该复函效力应弱于司法解释，若过于教条地适用该复函，难免有刻舟求剑之嫌。

其二，从[2005]民四他字第31号复函的立法本意分析：最高人民法院之所以要限制代位权的范畴从债权扩张到所有权，笔者认为其原因是要给予债务人所享有的“物”以市场评价的机会，即让“物”变为“钱”的机会。这也与我国《物权法》中禁止“流质契约”的立法意图相同，即免于让债务人的“物”不经市场评价即归于债权人所有。在本例中，债权人甲要求代位行使抵押权，并未剥夺该抵押物的的市场评价机会，抵押的房产仍要经过出售或拍卖，故主张代位权客体包含抵押权，并不违背最高人民法院的复函本意。

诚然，代位权客体是否包含抵押权，这一问题在理论界及实务界，还存在一定的争议，尤其是当多个债权人同时提起代位权之诉时当如何裁判仍待商榷。但总得来说，司法实践中及大多数学者都认为：代位权客体可以包含抵押权。从我国目前的司法环境来看，债权人虽然胜诉但只能拿到一纸判决的情形不在少数，这也正是各级人民法院着力解决执行难问题的初衷。认定代位权客体能够包含抵押权，更有利于保护债权人的利益，实现设立代位权制度的立法本意。