山东XXX股份有限公司

诉XXX勘察设计所案二审代理词

杨勇军律师

审判长、审判员：

   我们受XXX勘察设计所的委托和XXX法律顾问处指派，担任山东XXX股份有限公司诉XXX勘察设计所装饰工程款纠纷案的二审代理人。通过对本案情况的调查了解，现提出如下代理意见，请合议庭予以考虑。

   一、原被告1999年签订的庭外和解协议合法有效，对双方具有约束力

   1、协议双方意思表示真实，不存在欺诈、误解行为。上诉人与被上诉人曾经是配合良好的伙伴关系，双方互相支持、互相信任，所以被上诉人多次将装修工程委托上诉人进行，基于双方的良好合作，在付款方式上也采取了滚动付款的方式。1999年，在被上诉人长期拖欠工程款，严重影响上诉人正常经营的情况下，不得已才向济南市中级人民法院起诉。后经友好协商，上诉人考虑到以往的友谊，在还款的数量、期限上作出了较大的让步，双方才达成共识签定了和解协议。整个谈判过程是在尊重事实、互相谅解的前提下进行的，协议的签定是双方真实的意思表示，双方都在协议上加盖了公章、签了字，不存在胁迫、欺诈行为。并且协议签定后，被上诉人也实际履行了部分还款义务。因此，协议无论是形式要件还是实质要件，都符合法律规定，对双方具有约束力。

   2、被上诉人对协议内容并不存在重大误解，协议也不存在显失公平问题。一是协议确定被上诉人欠上诉人工程款215万元，是双方共同努力，上诉人作出较大让步的结果。当时经过确定工程量、实际付款数额，最终确定被上诉人实际欠款数额是260余万元，这其中包括按照被上诉人的旨意给部分领导进行家庭装修和关系单位装修。考虑到过去与被上诉人合作比较好，和解能尽快解决问题，回笼资金做好其它项目的经营，我们才达成了和解协议。期间被上诉人对工程量和欠款数量是认可的，并不存在重大误解。二是金三杯股份有限公司是三联集团的重要企业，也是济南市最大的餐饮业，管理水平无与伦比，其与上诉人的帐目往来是非常清楚的，清楚到每一张支票上资金的具体用途都有标住，而被上诉人“误以为欠付209万工程款”的说法与其管理水平是风马牛不相及，也没有证据，令人难以置信，更与事实不符。三是被上诉人实际超付工程款问题根本就不存在。一审判决将上诉人完成的全部工程量只统计一部分，而计算付款额却按所有工程付款计算，如此计算岂有不超之理！

   二、山东中衡会计师事务所出具的鉴证意见是无效证据

   1、决算的11项工程无鉴证决算的必要。此11项工程的决算书早已提交被上诉人，但被上诉人未在规定的期限内提出异议，根据山东省人民政府1995年鲁政办发103号文件《转发省建委、省建工局关于进一步做好清理工程款拖欠工作和防止新欠的报告的通知》第三条，上诉人提交的决算书已产生法定的效力，应以上诉人提交的结算报告为准进行决算。

   2、鉴证决算的程序有失公允。鉴证决算仅仅凭金三杯提供的十一个项目的部分书面材料，没有让上诉人参与核对工程量，没有听取上诉人的意见，也没有上诉人的任何签字，如此鉴证依据何在？在上诉人对鉴证意见提出异议后，该所又称“在鉴证期间既不配合工作有以此为借口提出意见，显然不能成立”，请问在鉴证期间有哪个部门、哪位工作人员提出过要我们配合哪些工作？所以，该事务所这种称谓的借口显然不能成立，是与事实完全不符的。

   3、鉴证决算缺乏公正和有效性。根据山东省建委有关规定，对建筑、安装及装修项目进行审计，必须具备相应的审计资格，在我们对此提出异议后，中衡会计师事务所仅以“毫无疑问”来搪塞，未向法院提交有关资质的证明文件。因此，此鉴证决算缺乏公正和有效性。

   三、一审判决尚有104万工程量未计算在内

   被上诉人提供的十一项工程并不是目前未付款工程的全部。而上诉人提供的未计算在内的104万工程量，这些项目有被上诉人负责人的签字认可，上诉人先后于二OOO年二月提交给被上诉人、二OOO年七月再次将决算报告通过法院转交被上诉人，但被上诉人对这些项目的工程量既不答复，也不签证，自己否认了该单位负责人签字的有效性。一审判决对此作出另案处理的决定，显然有失公正。这也是所谓超付款的一条重要原因。

   四、一审判决在证据的采用上明显偏袒被上诉人

   一审开庭时，上诉人先后提供了有金三杯部门负责人签字，并证明有部分款未付给上诉人的原始书证复印件，上面载明上诉人开收据后，此笔款项用来给被上诉人内部人员发放奖金等具体走向，上诉人实际上并未收到此款项。根据《民事诉讼法》有关规定，该证据是有效证据，但在计算付给上诉人的款项中，一审判决仍然将此笔款项计算在内。由此可见，凡是有利于被上诉人的，即使有疑问，照样作为有效证据使用，凡是不利于被上诉人的，即使证据确凿也不与认定，如此认定事实和判决依据何在！

   五、审理此案的审判长赵和平不具备审判长资格

   我们注意到，在一九九九年九月份，赵和平是一名代理审判员，而二OOO年十月却是以审判长的名义审理此案。我们了解到人民法院审判制度改革后，担任审判长必须具备相应的资格，并对审判结果负责，但赵和平并不具备审判长资格。因此，此案的审理认定事实错误甚至枉法裁判也就不足为奇了。

   综上所述，一审判决认定事实错误，恳请二审人民法院依据事实和法律，维护被上诉人的合法权益，依法对一审错误判决予以纠正，公正判决。

            XXX法律顾问处律师：杨勇军