[案情]

被告人张某兵伙同堂弟张某青,携带在一烟酒店内购买的假软、硬珍品黄鹤楼烟,由被告人 张某青开车,大清早趁店门刚开,便将车停在店门外, 张某兵坐副驾驶上喊店主买一条或两条软、硬珍品黄鹤楼烟, 店主将烟递给没下车的张某兵时, 张某兵随手将钱给了店主,趁店主数钱时, 张某兵便将真烟换掉,然后便和店主讨价,让店主把烟价便宜点,店主拒绝便宜或价格谈不成, 张某兵便推说不买,店主把钱退给了 张某兵时, 张某兵便把已“调包”的假烟“还”给了店主,然后 张某青开车迅速逃离现场。不到三个月时间, “二 张”先后窜至多地实施“调包”作案达35家,换取真烟40 余条,涉案金额2万余元。

[分岐] 

对于被告人 张某兵、 张某青犯罪行为的定性,有二种不同意见:

第一种意见认为,被告人 张某兵、 张某青以假烟换取真烟,即为采取隐瞒真相的方法骗取财物, 且数额较大,符合诈骗罪的构成要件,故构成诈骗罪。

第二种意见认为,被告人 张某兵、 张某青以假烟偷换真烟,虽开始采取了欺骗的手段(谎称买烟让被害人拿出香烟),但其实质上却是趁人不备,秘密窃取了真烟,且数额巨大,构成盗窃罪。

[评析]

朱律师同意第二种意见,理由如下:

1、诈骗罪是指以非法占有为目的,使用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为。

2、区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于确认被害人是否基于认识错误而处分财产,即由于行为人的欺诈行为使被害人对事实真相产生认识错误而出于真实的意思表示自愿处分财产。诈骗罪的基本构成为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误的认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。本案中,被告人 张某兵、 张某青虽采取了买烟、和被害人讨价的欺骗手段,但其欺骗行为并没有使被害人基于错误的认识而同意交换假烟,被告人将钱交给被害人也是基于想与被害人讨价还价而导致不能交易,香烟的占有关系仍属于被害人,被害人并未处分自己的财产(香烟),故不符合诈骗罪的特征,而被告人与被害人讨价还价正是为了分散被害人的注意力以便乘被害人不备之际实施秘密窃取真烟的行为,假烟的作用不过是为其盗窃行为作掩护使被害人不能即时发觉。

综上所述, 被告人 张某兵、 张某青虽采取了一些欺骗手段,但秘密窃取行为才是被告人犯罪目的得以实现的关键所在。故本案被告人 张某兵、 张某青的犯罪行为构成盗窃罪而非诈骗罪。