【案情】

原告某房地产开发工程有限公司于2012年9月将其开发的某山庄中的部分零星外墙体油漆粉刷工程发包给没有相应资质的被告肖某施工，肖某随后雇请了陈某、曾某、谢某等人为其在该工地上粉刷外墙壁漆。2012年9月4日，陈某在施工时从5楼不慎掉落至2楼而当场意外死亡。2012年9月8日，原告与死者陈某家属达成协议，由原告一次性赔偿陈某家属因陈某死亡而导致的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、事故处理误工交通食宿费、家属精神损害抚慰金等损失共计人民币350000元，该款已于协议签订之日一次性付清。随后，原告多次找被告肖某索要该款，因被告肖某一直避而不见，故原告诉至法院，要求肖某支付该款350000元。

【分歧】

本案争执的焦点在于：雇员死亡雇主拒绝赔偿，发包人基于选任不当担责后能否向雇主追偿?如果能追偿，是全额追偿还是部分追偿?对此存在的争议，主要有以下两种意见：

第一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款 “雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案发包人即原告明知被告肖某没有相应资质和安全生产条件而仍然发包，违反了我国《安全生产法》等法律法规的相关规定，与造成实际损害后果的雇主有共同过错，构成了共同侵权，应当与雇主承担连带赔偿责任，其本身就是责任的承担主体，故其担责后不能向雇主追偿。

第二种意见认为，由于雇主对雇员承担的是一种无过错责任，所以雇主是雇员损害的终极责任承担者，而发包人或分包人基于选任过错承担的连带赔偿责任其实是一种先行支付责任，故本案的发包人履行赔偿责任后可以全额向雇主追偿。

第三种意见认为，发包人选任不当已经违反了法定义务，具有过错，与雇主构成了共同侵权，理应承担相应的法律责任，故发包人对自己过错所应承担的责任部分不可向雇主追偿，这样才符合公平正义原则。

【评析】

笔者同意第三种意见，理由如下：

一、依据民事责任的承担人对其承担责任后，是否可追偿为标准，而将各种民事责任形式划分为终极责任和非终极责任，由责任最终承担者承担的民事责任为终极责任，由非最终承担者承担的民事责任为非终极责任。本案中，作为发包人的原告有义务审查被告肖某的资质或安全生产条件，但其却未履行该义务，选择了无资质的被告肖某，显然违反了我国法律的相关规定，具有明显的过错。而被告肖某作为雇主，未为雇员提供安全的施工条件，未对雇员进行适当管理和监督，亦具有过错，这一过错与原告的过错发生结合，造成了陈某的死亡，侵犯了陈某的合法权益，形成了共同侵权，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1、2款的规定，原、被告应共同承担连带赔偿责任。本案原、被告承担连带责任是基于各自违反了法律规定的终极义务，是基于共同侵权，故均为责任的最终承担者，承担的是共同终极责任，而各自终极责任的具体大小则视各自过错的大小而定，因此并不是如分歧中的第二种意见所认为的发包人承担的是一种先行支付责任。

二、本案系共同侵权行为人之间的追偿之诉。追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为和共同危险行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应当按照自己的责任份额承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。

本案中，通过前面的分析，我们首先确定的是原、被告承担的是共同侵权行为连带责任，确定了双方的连带责任之后，接下来应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额，因为根据《侵权责任法》第14条第二款“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，发包人向雇主追偿的只限于超出自己的赔偿数额。笔者认为，在确定共同侵权行为人各自的责任份额时，主要考虑各行为人主观过错程度，同时结合公平和利益平衡原则来综合判断。如果结合上述因素无法判断责任份额，则根据《侵权责任法》第14条第一款“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，法院可以判决发包人和雇主各承担50%的赔偿责任。