【案情】

刘强与刘小强系父子关系，在一次车祸中，刘强不幸死亡，后刘小强依法继承了刘强的财产。谢华系刘强生前好友，得知刘强死亡后，谢华找到刘小强，要求刘小强在继承范围内还清刘强多年前所欠款项20万元整，并出具了欠条一张。刘小强认为，自己父亲生前从未提起欠款事实，且认为欠条没有落款时间，字迹也存在修改的嫌疑，故拒绝还款。

后谢华诉至法院，案件在审理的过程中，刘小强要求对欠条的“笔迹内容、书写人是否系刘强”进行鉴定，后经鉴定机构认定：因欠条形成时间过长，且刘强本人死亡，无法对欠条上签字是否为刘强本人进行鉴定。对于该不利的诉讼后果应当由谁承担，在实践中形成两种不同的意见。

【分歧】

第一种观点认为，谢华提出刘强欠款并提交了欠条，已经完成了相应的举证责任，笔迹鉴定是刘小强提出的，故其应提供反证证明自己的抗辩主张，所以该证明责任已由谢华转移至刘小强，因此该不利的诉讼后果应当由刘小强承担。

第二种观点则认为，根据相关的法律规定，主张该欠条真实有效的一方当事人对欠条成立和生效的事实承担举证责任，本案的证明责任应当由主张与刘强之间存在借贷关系的谢华承担，当主要证据即本案的借条无法鉴定真伪时，应当由谢华承担不利的诉讼后果。

【评析】

笔者同意第二种观点。

从法理上分析，对于确定由谁承担不利的诉讼后果，关键是要区分主观证明责任与客观证明责任之间的区别。主观证明责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，我们通常说的“谁主张，谁举证”即归类于主观的证明责任，客观证明责任是指当待证事实真伪不明时，依法负有证明责任的当事人应当承担不利后果的责任。在审判实践中，主观证明责任随着当事人提出的证据而不断发生转移，但客观证明责任就不同，其不受诉讼进程的影响，不能在当事人之间互相转移，它起始于一方当事人对某一事实的主张，直到该事实被证明之前，始终存在该方当事人。

因此，就本案而言，谢华主张与刘强之间存在借贷关系，对此刘小强予以否认，那么根据上述原理和规定，应当由谢华提供证明借贷关系存在的证据，本案从表面上来看谢华提交了欠条，已经完成了举证责任，但其提供的作为证据的欠条存在种种瑕疵，不能使法官形成内心确信，所以原告并没有完成其举证责任，最终的鉴定结果仍然无法使待证事实查清，本案的证明责任最终应当由谢华来承担，并非转移给了刘小强。

综上所述，笔者同意第二种意见，谢华应该对该借贷事实的成立及欠条的有效性承担举证责任，本案的证明责任应当由主张与刘强之间存在借贷关系的谢华承担，若借条无法鉴定真伪而又不能提供新证据时，应当由谢华承担不利的诉讼后果。