【案情】

殷某与余某是好友。2010年3月，殷某新购电动车一辆价值3000元。三个月后，余某提出借其电动车外出，殷某虽有不舍，但碍于情面，就同意了。余某借用数日不还，殷某心生怨言。某晚，余某将电动车停放在理发店门口，自己去理发。恰巧被殷某路过看见，殷某即用另一把车钥匙将电动车推走。次日，余某将车丢失一事告诉殷某，并提出用2600元予以赔偿。殷某未道出实情，遂接受了2600元的赔偿款。后殷某恐事情败露，又偷偷将电动车卖掉，得款2500元。

【分歧】

对本案的处理有两种不同意见。

第一种意见认为：殷某的行为构成盗窃罪。理由是：殷某将电动车借给余某使用，余某便拥有该车的使用权，也是一定时间内的车辆保管者。殷某要收回车辆，可以正当索要，但其却采用秘密窃取的手段，将电动车偷走，符合盗窃罪的特征，构成盗窃罪。

第二种意见认为：殷某的行为构成诈骗罪。理由是：殷某在余某借用电动车的过程中，采用秘密窃取的方法，将电动车推走，使余某产生错误认识，相信该车已经被盗，随后又给付殷某赔款2600元。这样殷某便使用欺骗的手段骗取了余某2600元车款，符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。

【评析】

笔者同意第一种意见。理由如下：诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分(支付)财产。侵犯财产罪的行为对象是财物。即使是自己的财物，在他人或者有关机关实际占有期间，也属于“他人”的财物，权利人必须通过合法途径主张自己的权利。对他人占有的自己的财物进行窃取，仍然可以成立盗窃罪。本案中，殷某形式上是将“自己”的电动车推回，实质上是窃取了他人占有的财物，受损的利益是余某的2600元钱，而余某遭受损失是殷某“盗窃”电动车的行为造成的，并不是实施诈骗行为造成的。因为对于余某而言电动车是真的丢了，不存在认识错误的问题。所以没有成立诈骗罪。

综上所述，殷某的行为应认定为盗窃罪。