摘要：在合作开发房地产合同纠纷中，若一方违约，守约方通常会主张“继续履行合同”；但是其诉请获得支持，即法院或仲裁机构强制违约方继续履行合作开发合同的难度很大。当违约方执意与守约方分道扬镳即合作开发关系不可挽回之时，守约方在合作开发项目中的可得利益损失赔偿值得期待。笔者结合办案经历和现有案例，就“可得利益损失及其依据”、“ 可得利益损失赔偿的适用规则”、“合作开发房地产项目中的可得利益损失赔偿”等方面进行简要论述，以资共同探讨。
在合作开发房地产项目中若是一方违约，在理论上守约方可以主张对方继续履行合同；但是，在实践中法院或仲裁机构判令强制违约方继续履行合同的难度较大①。若是合作开发关系无可挽回，即合作开发房地产合同因为一方违约而解除，守约方除可以请求违约方恢复原状、采取其他补救措施外，也可以请求违约方赔偿可得利益损失。法院或者仲裁机构是否支持守约方的可得利益损失赔偿主张，通常会考虑合同当事人已经履行约定义务的程度、通过恢复原状等措施能否弥补守约方损失、双方在订立合同时是否能够预见到损失的种类和范围等因素予以综合判断。
一、可得利益损失及其依据
可得利益损失，是指在生产、销售产品或者提供服务等的过程中，当合同原本可以继续履行但又出现一方违约的情形时，生产者、销售者或服务提供者因为对方的违约行为而遭受的预期纯利润的损失②。
在合作开发房地产项目中，有两种比较常见的交易模式：法人型合作和契约型合作。这两种模式各有千秋，但是不论采用哪一种模式，都需要面临项目投入大、开发周期长、项目推进的不确定性明显等困难。一旦发生争议，人民法院关于守约方可得利益的计算方法和计算标准有相当的不确定性，最终关于可得利益损失的裁判结果往往也有很明显的差异。
在合作开发房地产合同有效并且客观上具备继续履行条件的前提下，却又因为违约方的行为而不得不解除合作开发合同之时，守约方可以主张合作开发房地产合同在继续履行之后的可得利益损失。但是，如果在当事人之间只签订了预约合同③、本约合同被认定为无效，又或本约合同根本无法履行或者客观上不具备履行条件之时，守约方只能主张“信赖利益损失”。若是守约方无法证明其因为合同无效等遭受到的具体损失，则主张对方参照投资款额的银行同期贷款利率赔偿损失，有较大可能获得支持。
在我国当前法律体系中，支持可得利益损失赔偿请求的主要法律依据有:《合同法》第一百一十三条、第一百一十九条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十五条。
二、可得利益损失赔偿的适用规则
一颗鸡蛋有可能会孕育并发展成一个农场，但是当违约方摔坏一颗鸡蛋时，守约方要求赔偿那个“农场”则难免荒谬。可得利益损失赔偿不仅仅保护守约方，也要求守约方在索赔问题上“适可而止”，以维护合同严肃性、鼓励稳定交易。
（一）可得利益损失赔偿的四大原则
根据交易性质、合同目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失三种类型。在确定违约方应当赔偿的可得利益损失数额时，法院通常需要遵循如下四个规则：
1.可预见性规则
可预见性规则的重点在于因果关系。《合同法》第一百一十三条第一款对违约方的赔偿范围限定成违约方“在缔约之时应当预见”的“因违约所造成的”损失。
以上规定除了强调违约方的行为与守约方将来可能利益损失之间的“引起与被引起关系”（因果关系）以外，还强调了如下两点：第一，关于基准时点，按照可预见性规则，违约方仅须在“订立合同当时”预见到或者应当预见到的范围内承担损失赔偿责任。第二，关于预见内容，违约方需要“预见”的，至少包括根据守约方已披露之身份所能够预见到的可得利益损失之“类型”。例如，若守约方是生产型企业，那么违约方通常应当预见到生产利润相关损失，而不一定要求违约方预见到转售利润的损失④。至于是否要求违约方预见到受损方之可得利益损失的“数量”，则有可供讨论的地方⑤。
此外，最高人民法院在确认违约方赔偿责任的“可预见性”问题上，仅要求违约方就其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任，对于因市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，因为并非违约方的过错所致，与违约行为之间亦没有因果关系，违约方对此不承担赔偿责任⑥。
2.过错相抵规则
过错相抵是指因为对方违约而受损，一方对于可得利益损失这一结果的发生也存在过错时，人民法院可以应违约方之请求或者自由裁量，相应扣减受损方所主张的损失赔偿额。过错相抵规则是公平和诚信原则的具体化。它不仅被适用于违约损害赔偿领域，其在侵权损害赔偿领域被适用的历史更为久远。例如《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”同时，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条明确：因买卖合同一方当事人违约给对方造成损失，对方当事人对损失的发生也有过错的，违约方主张扣减相应的损失赔偿额，人民法院应予支持。
参考侵权责任法的法理，在适用过错相抵规则之时须考虑受损方的行为（作为或者不作为）是否为可得利益损失发生的共同原因；以及受损方的行为是否为可得利益损失之扩大的共同原因。关于受损方和违约方各自行为相当于可得利益损失的发生、扩大之原因力的大小，也需要举证予以证明。
3.减轻损害规则
当违约发生之时，守约方采取合理措施以控制损失是其法定义务。立法者提出此种要求，可能是为了规避当事人促成或者放任损失发生的道德风险、维护公平和诚信，进而防止违约发生以后损失的无限扩大。减轻损害规则的核心，在于衡量守约方为了防止损失扩大而采取的减损措施的合理性。减损措施应当是守约方根据违约发生的情况，在当时、当地之情境下可以做到并且成本不能过高的挽救措施。如果一方违约之后，守约方没有采取适当的措施或者消极应对，导致或者放任损失（继续）扩大的，对于扩大部分的损失法院可以不予支持。适用这个规则的难点，在于如何衡量守约方所采取的措施是否妥当，如何落实“减损措施的成本过高”。
4.损益相抵规则
由于因果关系的偶然性，守约方有可能会因为导致可得利益损失发生的同一违约行为而在其他方面获得利益。若是该获益正好可以量化（或者说货币化），则守约方可以主张的可得利益损失的赔偿数额，应当是可得利益损失的总额减去因为对方违约行为所获利益之后的差额。
该规则旨在明确，只有守约方因为对方违约而遭受到的“净损失”才可以索赔。通常可以扣除的利益包括：标的物毁损后的净残值（残余价值扣除清理费用后的余额）、原本应当支付却因为对方违约而免予支付的费用、守约方本应缴纳但是因为对方违约而免除的税收等⑦。
在认定可得利益损失的赔偿额之时，除了须注意可得利益损失必须是纯利润以外，还应根据受损方的具体情况、合同履行程度的不同而有所区别对待。比如新成立的企业，其可得利益损失赔偿在同等条件下，一般应低于各方面条件都较为成熟的企业；对总经销性质的公司的可得利益损失赔偿数额应当酌情高于零售性质的公司⑧。
（二）确定可得利益损失赔偿金额的六个步骤
1.确定可得利益损失赔偿额的基本公式
可得利益损失赔偿额 = ①可得利益数额—（②不可预见的损失 + ③扩大的损失 + ④受损方因违约所获利益 + ⑤必要的成本等费用）⑨
2.确定可得利益损失赔偿额的六大步骤
1
第一步：确定可得利益损失数额和必要的交易成本，通常由守约方/受损方举证。
2
第二步：确定这些可得利益损失中哪一部分或者哪一种损失是违约方在订约时就可以预见的，通常由守约方/受损方举证或由法官自由裁量。
3
第三步：确定守约方/受损方是否存在过错，对此违约方负担举证责任。若是受损方有过错，则应当承担相应责任。
4
第四步：确定守约方因违约行为而获得的不当利益（类似于不当得利；若有，则应从损失总额之中扣除），通常由违约方举证。
5
第五步：确定守约方/受损方是否有采取必要、合理的措施以减少损失或者防止自身损失的扩大，通常由违约方举证。
6
第六步：考察守约方/受损方获取可得利益的能力和合同继续履行的其他条件是否具备，以最终确定相对合理的赔偿额，对此可以由双方举证也可以由法官自由裁量。
（三）可得利益损失赔偿的三个例外
在如下三种情形中，通常不适用可得利益损失赔偿规则：
1.经营者欺诈行为：根据《合同法》第一百一十三条第二款，经营者对消费者存在欺诈的情况下，应当适用消费者权益保护法以及相应的损害赔偿规则；
2.造成人身损害、死亡的情形：可得利益损失赔偿所调整的只是财产关系，在当事人履行合同的过程中，若是因为违约给守约方或者相关方造成人身伤亡、精神损害则应适用《侵权责任法》；
3.当事人有约定的情形：根据《合同法》第一百一十四条第一款，若是当事人约定了损害赔偿计算方法，在确定将来之可能损失时就应当按约定的计算方法来认定损失及相应的赔偿，而不再适用可得利益损失赔偿规则⑩。
注：本文系转载，仅供普法学习。
