最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。

因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。

反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。

本案是因被上诉人华新公司没收了上诉人戴某飞交付的定金而引发纠纷。华新公司没收定金的理由，是认为戴某飞没有在4月25日与华新公司签订商品房预售合同，违反了订购协议的约定。订购协议此条约定的全文是：“乙方(戴某飞)若在甲方(华新公司)通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还。”

从此可以看出，华新公司不退还定金的情形有两种，第一种即是戴某飞在签约日前放弃房屋购买权。本案事实证明，直至5月7日，戴某飞仍在书面意见中表达着“需另择日签约”的愿望，自始没有放弃房屋购买权的意思表示，因此不存在此种情形。戴某飞到期不签订商品房预售合同是华新公司可以不退还定金的第二种情形。

4月25日是商品房预售合同的签订到期日。此日戴某飞曾到达华新公司处，双方进行过洽谈，对这些事实双方当事人认识一致。确定是否存在不退还定金的第二种情形，涉及到双方当事人此日的洽谈内容，而对此双方当事人有不同的陈述，进而也在是否发生违约事实上存在认识分歧。

戴某飞说，由于其要待丈夫回来后再签订合同，故请求延期签约，华新公司亦表示同意，未向其出示商品房预售合同文本，当日的签约活动被取消，因此不存在违约。华新公司主张，戴某飞此日前来是要求降低房价，因遭到拒绝故未订约，进而认为订购协议约定的内容是“乙方到期不签约，5万元定金不退还”，此日戴某飞前来无论是谈价格还是要求延期，都是对订购协议约定内容进行变更，均属于到期不签约，显然违反订购协议的约定。

能否将订购协议中“到期不签约”一语理解为无论存在何种理由，只要不签约就是违约，双方当事人显然有不同解释。

“
合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

“
第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”

无论是订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是被上诉人华新公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于华新公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。

在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。

就本案说，尽管对4月25日的洽谈内容双方当事人有不同陈述，但在此日，上诉人戴某飞到被上诉人华新公司处，与华新公司进行过商谈，是可以认定的事实。这一情节证明，戴某飞有守约如期前往磋商的表现，有别于到期不去签约。

其次，从5月7日戴某飞仍在与华新公司进行磋商的情节看，其没有拒签商品房预售合同的明确表现。

第三，对4月25日的洽谈内容双方虽有不同陈述，但都不能举证证明自己的陈述属实，应合理推定为磋商未成。

第四，按照戴某飞的陈述，其是要待丈夫丘某回来而未在4月25日签约。购买商品房乃一个家庭中的重大事件，理当由家庭成员共同协商确定。鉴于仅见过样板房、还不知商品房预售合同内容，戴某飞提出等丈夫回来后签约，这个要求合情合理，不违反订立预约合同是为本约创造公平磋商条件的本意。华新公司既然收受了以戴某飞、丘某二人名义交付的定金，就应当对戴某飞关于等丘某回来订约的要求表示理解。

第五，按照华新公司的陈述，戴某飞4月25日来是要求减让房价。房价属订购协议中的已决条款，戴某飞如果在本约磋商中提出减价，华新公司当然有权拒绝减价，但在戴某飞愿意继续磋商本约的情形下，华新公司不能以此为由拒绝与戴某飞继续磋商本约，更不得以此为由将4月25日没有订立本约的责任强加给戴某飞承担。

第六，5月7日戴某飞看过商品房预售合同后写下一纸书面意见，华新公司工作人员在这纸书面意见上签署了“该客户意见已收到”。华新公司的这一签署，当然不能证明华新公司同意并接受了戴某飞的意见，但可以证明戴某飞在此日与华新公司进行了订立本约的磋商，见到了商品房预售格式合同的原文，并有与华新公司继续进行磋商的愿望。华新公司在以样板房获取购房者满意并与之订立预约合同后，却在商品房预售合同中以附件形式列入样板房仅供参考和合同解释权归华新公司的格式条款，这对购房者来说显失公平。戴某飞对这样显失公平的格式条款提出异议，是合理的。

戴某飞提出异议的行为，间接证明直至5月7日，双方当事人仍在对本约进行协商，但未协商一致，华新公司关于此前已决定拒绝与戴某飞签约的主张不能成立，同时也反证出4月25日戴某飞即使不要求等丈夫回来后签合同，也不可能同意并签署这个含有显失公平的格式条款的商品房预售合同。

因此，在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定4月25日未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。

综上，由于磋商未成是导致双方当事人未能在4月25日订立商品房预售合同的真正原因，上诉人戴某飞按订购协议交付给被上诉人华新公司的5万元定金，依法应当由华新公司返还，故戴某飞关于华新公司返还5万元定金的上诉请求予以支持，但对华新公司恶意违约应当双倍返还定金的上诉请求不予支持。华新公司关于戴某飞压价使本约不能订立已构成违约的抗辩主张，因无证据，不予支持。一审对本案的定性处理失当，应当纠正。

据此，苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项规定，于2005年5月18日判决如下：

一、撤销一审民事判决；

二、被上诉人华新公司于本判决生效后3日内，给上诉人戴某飞返还定金5万元。

三、二审案件受理费各3510元，由双方当事人各半负担。

本判决为终审判决。

知识拓展

定金与订金、违约金的关系

1.《中华人民共和国合同法》第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

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2.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效”。

结合本案，双方在《工业品买卖合同》中第七条约定：结算方式，首付订金贰万元整。从双方订立的合同形式和内容分析，双方书面约定的是订金而非合同法和担保法规定的定金；其次，王某主张定金的证据仅有恒源公司收款后出具的收据，王某又未能提交其他证实双方曾协商约定80万元为定金的其他证据，该证据单一，据此认定为定金缺乏依据。
————王世乾与景泰县恒源汽车销售服务有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

案号：《最高人民法院公报》 2006年第8期

注：本文系转载，仅供普法学习。