摘要：在目前商品房销售法律框架内，对于一些房地产开发公司就已完成竣工验收和规划验收，但未完成首次登记的房地产，与买受人签署的战略合作协议性质如何认定，是否具有法律效力、影响此类协议法律效力的因素有哪些以及如何与后续不动产登记等程序相衔接等问题存在不同认识。笔者就此作出评析，以期抛砖引玉，引起业界的关注。
近期，因取消商品房预售制度的话题使得针对商品房预售、现售的讨论持续升温。传统观点认为，在现行法律制度框架下，商品房仅存在预售、现售并行的两种销售模式，除此之外的销售模式均属违法。在目前深圳市的不动产登记实践中，现售网签系统也以办理首次登记（或称“初始登记”）为开放节点和前提条件，未办理首次登记的一律视为商品房预售并执行有关房屋预售规定。但在深圳市的商品房交易实践中，一些房地产开发公司为提前回笼资金，对于一些已完成竣工验收和规划验收，但未完成首次登记的房地产，通过与买受人签署战略合作协议的方式进行买卖。此类协议性质如何认定，是否具有法律效力、影响此类协议法律效力的因素有哪些以及如何与后续不动产登记等程序相衔接，成为困扰房地产业界并亟待引起关注的问题。
一、协议性质认定
房地产开发公司与买受人签订战略合作协议的目的是为了提前回笼资金，这就决定了此类战略性协议一般都具备房地产买卖合同的基本内容，即约定买受人通过支付约定款项给房地产开发公司，由买受人取得目标房产的所有权，同时就购房款项支付节点、目标房产位置等内容作出具体约定。对于此类合同主体和要素齐备、约定具体明确的以转让房产为目的的合同，只要符合房地产买卖合同要件，即使其协议名称为战略合作协议，其性质也应认定为房地产买卖合同。除此之外，仅就房地产买卖达成框架性、意向性的约定，未就合同标的达成具体协议，不符合房地产买卖合同要件的，不属于房地产买卖合同，可能是房地产预约买卖合同；或者明确约定为不具有法律效力的纯粹的战略合作协议，不具有法律约束力。
对于上述双方通过签署战略合作协议方式买卖经竣工验收的房地产并符合房地产买卖合同要件的战略合作协议，依据《商品房销售管理办法》第三条第二款的规定（商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为），应属于商品房现售行为。
二、协议效力影响因素分析
（一）没有取得预售许可是否影响协议的效力
依据《商品房销售管理办法》第三条第三款的规定：
“商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”
目标房产已经完成竣工验收，并不属于该款规定的“正在建设中的商品房”，因此房地产公司出售目标房产不属于商品房预售行为，无需取得房地产预售许可。基于同样逻辑，也不能依据《城市房地产管理法》第四十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定认定公司在没有取得房地产预售许可的情况下签署的相关协议无效。
（二）目标房产没有办理首次登记是否影响协议效力
1.房地产开发公司对未办理首次登记的目标房产依法享有不动产物权。根据《物权法》第三十条规定：
“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”
由于目标房产已经竣工验收和规划验收，无论是否进行不动产权属登记，其设立物权的事实行为已经成就。因此，房地产开发公司已经取得了目标房产的物权且依法享有对其占用、使用、收益、处分的权利。房地产公司与买受人签署战略合作协议是依法行使房屋所有权的体现。
2.目标房产没有办理首次登记不影响协议的效力。关于没有办理权属证书的房地产转让，相关法律作出了不同的规定。《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。《深圳经济特区房地产转让条例》第三十条、第五十九条规定，现售房地产的，转让人的土地使用权和建筑物、附着物的所有权应当依法登记，并取得房地产权利证书，否则转让行为无效。而《物权法》第十五条则规定，当事人之间订立有关转让不动产物权的合同，未办理物权登记，不影响合同的效力；第三十一条规定，因合法建造取得物权的情形，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。对于没有依法办理权属登记而转让房地产行为的效力，上述相关法律规定之间存在一些冲突。
《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定，司法实践中多数判例认定此为管理性强制性规定，不会直接导致买卖合同无效。此外，《物权法》将房地产买卖合同债权行为和所有权转移物权行为分开，根据法律适用关于“新法优于旧法”的基本原则，应当适用《物权法》第十五条和第三十一条的规定，目标房产没有办理首次登记不影响战略合作协议的效力，但不能产生所有权转移的物权效果，也就是所有权由买受人直接享有的法律后果。
（三）可能影响协议效力的其他因素
实践中，国有土地使用权出让时，国土部门会在出让合同及相关补充协议中规定房产的转让价格、销售对象、限整层或整体转让等限制性内容。因此，转让目标房产还应符合土地使用权出让合同的规定。笔者经办的项目中，房地产开发公司与国土部门签署的《土地使用权出让合同》中约定，宗地项目建成后，5万多平方米的研发用房限整体转让，其余商业用房、商务公寓等不做限制（本文仅讨论商业用房），销售对象需满足高新技术企业的认定。因此，依照该出让合同约定，战略合作协议的受让方仍应属于高新技术企业。
如果违反土地使用权出让合同的约定出售目标房产，可能会因为无法办理房产转移登记产生履行不能的后果。就协议效力而言，司法实务中一般不会以销售协议违反土地使用权出让合同的约定而认定其无效，但仍有一些案例显示，法院以违反社会公共利益为由并依据《合同法》第五十二条的规定认定销售协议无效。
三、关于协议与后续不动产登记程序的衔接问题
尽管战略合作协议书具备房地产买卖合同的基本内容，其性质属于房地产买卖合同，但由于其形式上是战略合作协议书，因此，将来在房地产开发公司与买受人申请办理目标房产转移登记时，战略合作协议书在没有生效法律文书确认其为房地产买卖合同的情况下，实务中登记机构一般不会受理该房地产转移登记申请，而需要公司与买受人就目标房产另行网签房地产买卖合同（现售）。因此，在签署战略合作协议时，建议在协议中约定：“后续如因办理不动产转移登记的需要，重新签署登记版本的房地产买卖合同（现售），其内容与本协议不一致的，以本协议为准。”
四、结语
就现行法律制度关于商品房现售和预售的规定而言，出售经竣工验收合格的房地产应属于现售而非预售，无需办理预售许可证，而现售也未要求办理房地产首次登记。因此，未取得预售许可证、未办理首次登记均不影响本文所讨论战略合作协议的效力，房地产开发公司可以出售标的房产，并注意与后续办理转移登记所需签署的房地产买卖合同（现售）的衔接。另外还需注意的是，在实践操作中，现售网签系统一般在首次登记后才予以开放，之前均处于预售阶段，因此未办理首次登记可能会影响网签的正常进行。在政府商品房管理系统中网签合同具有一定的物权预登记法律效果，对购买方权益更有保障，因此购买方需要根据首次登记和网签时间安排，设计购房款项支付进度和节点，以便缓释法律风险。
注：本文系转载，仅供普法学习。
