西安婚姻家事李永强律师
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建设工程板块5:最高人民法院2017年度建设工程合同纠纷案件裁判观点(五)

作者:西安婚姻家事李永强律师时间:2018年08月05日分类:律师随笔浏览:443次举报


六、司法鉴定
1、人民法院委托工程造价鉴定应当以鉴定机构具备相应专业资质为依据,而非必须在司法行政部门的名册内
【案情简介】新凤公司与龙马公司签订《建设工程施工合同》,约定龙马公司为新凤公司进行钢结构施工。后双方因工程结算问题出现纠纷渉诉。新凤公司向最高人民法院申请再审认为:二审判决采纳没有鉴定资质机构的造价鉴定报告错误。江西万隆中审工程咨询有限公司不在司法行政部门登记的鉴定机构名册内,没有鉴定机构的资质,由其对工程造价进行司法鉴定违反法律规定,其做出的鉴定结论不能作为认定事实的依据。
【最高法院认为】两审判决对案涉工程造价鉴定结论予以认定,并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定,人民法院委托鉴定应当以鉴定机构具备相应专业资质为依据,而非必须在司法行政部门的名册内。本案鉴定机构江西万隆中审工程咨询有限公司具备工程价款鉴定专业资质,系一审法院从经过审核的、具有相关专业资质的备选单位中选择确定的委托鉴定机构。两审判决将江西万隆中审工程咨询有限公司对案涉工程造价的鉴定结论作为认定案件事实的依据,并无不当。
【案例索引】(2016)最高法民申3495号民事裁定书,江西新凤微晶玉石有限公司与江西省龙马钢结构有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。
2、诉讼过程中,承发包双方共同委托、并认可的不具有相应鉴定资质的造价咨询企业出具工程造价咨询报告,不属于司法鉴定的范畴,该咨询报告可以作为认定案件事实的依据
【案情简介】远通公司(甲方)与南通二建(乙方)签订《东方海逸豪园总承包合作协议》,约定乙方总承包建设“东方海逸豪园”项目。后双方因故解除合同。南通二建因追索工程款而将远通公司诉至一审法院。诉讼过程中,在一审法院依法委托江苏中恒工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定的情况下,远通公司、南通二建又与德晖公司自行签订《江苏省建设工程造价咨询合同》,共同委托德晖公司对案涉工程造价进行结算审核。同时,南通二建向一审法院撤回了工程造价鉴定申请。德晖公司是工程造价咨询乙级企业,不具有对案涉工程进行造价审核的资质等级。德晖公司出具工程造价审计报告后,远通公司、南通二建在该报告上签字确认。一审法院根据该审计报告认定的工程造价做出了裁判。远通公司不服,认为德晖公司出具的审计报告存在不具有资质、鉴定程序违法等情形,不应依据该审计报告作出裁判,为此,向最高人民法院提起上诉。
【最高法院认为】德晖公司是工程造价咨询乙级企业,不具有对案涉工程进行造价审核的资质等级,一审法院专门就此向远通公司、南通二建进行了释明,双方承诺不就德晖公司资质问题提异议。德晖公司出具案涉工程结算审计报告后,双方在该报告的工程结算审定单上签字、盖章予以确认。该工程结算审定单,是双方在德晖公司对工程造价进行审核的基础上,对案涉工程价款达成的结算协议,系双方的真实意思表示,不违反法律规定,双方应当依此结算工程价款。在签订结算协议后,远通公司又出尔反尔,以德晖公司不具有对案涉工程进行造价审核的资质等级为由,主张其出具的咨询报告不能作为结算依据。一审法院对其该项主张不予支持,并无不当。德晖公司对案涉工程造价进行审核并出具审计报告,系基于远通公司与南通二建的共同委托,并非一审法院委托,不属于司法鉴定,故远通公司关于德晖公司出具审计报告未进行现场勘验,违反司法鉴定程序规范的上诉理由,不能成立。远通公司二审时提交了德晖公司出具的《东方海逸豪园项目工程造价咨询情况说明》《关于东方海逸豪园项目工程造价咨询情况的补充说明》,证明德晖公司此前出具的工程结算审计报告内容有误,不能作为工程价款结算依据,但该两份说明系德晖公司应远通公司单方要求而作出,德晖公司作出说明前并未组织双方当事人对说明中调整的价款进行核算、确认,两份说明上亦无审核案涉工程造价的注册造价工程师的签字或盖章,且对核减工程价款亦未提出明确可信的依据。因此,该两份说明不能推翻双方此前达成的结算协议。对远通公司的该项主张,本院不予支持。
【案例索引】(2017)最高法民终20号民事判决书,连云港市远通房地产开发有限公司与江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。
3、审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许
【案情简介】中博公司与安徽地质合肥公司对双方约定开发的工程产生争议,安徽地质合肥公司将中博公司诉至法院。一审法院接受安徽地质合肥公司的申请,委托鉴定机构做出《造价鉴定报告》并依此做出判决。中博公司认为《造价鉴定报告》的内容违反法律规定,对一审法院采信鉴定报告而做出的判决不服,申请再审并申请法院重新鉴定。
【最高法院认为】一审法院经安徽地质合肥公司申请,依法委托审计单位安徽国华建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定,并于2015年7月7日作出《造价鉴定报告》。由于当事人双方对结算依据和标准存在争议,故《造价鉴定报告》对争议事实鉴定后分别列入鉴定意见争议项,出具四个造价鉴定结论,并不违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许”的规定,本院对中博公司请求委托评估涉案工程造价的申请不予准许。
【案例索引】(2017)最高法民申1437号民事裁定书,安徽省中博建设工程有限责任公司与安徽地质工程有限公司合肥分公司建设工程分包合同纠纷案。
4、以固定单价形式签订的《建设工程施工合同》,工程竣工后对于工程量有争议且争议范围不能确定的,人民法院应依当事人申请或依职权对全案工程量进行鉴定
【案情简介】四海园公司与齐市中医院之间共签订了两份建设工程施工合同,一份是经招投标程序、于2011年4月7日签订的门急诊病房综合楼《建设工程施工合同》,合同价款109,154,572.82元。在合同专用条款中明确约定采用固定单价方式确定合同价款,执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定。另一份是2012年5月20日签订的门急诊病房综合楼高级装饰、钢结构《施工合同》,合同总价款119,150,999.15元。合同价款的结算方式为固定单价。两份合同均约定了合同价款的调整因素包括工程量的偏差、工程变更以及设计变更签证等。2013年1月10日,双方当事人又签订《施工补充协议书》,约定对人工费进行市场价格调差。现合同约定的建设工程已经竣工并已交付使用,双方因工程价款结算发生争议,诉至一审法院。一审法院认为,四海园公司申请对全部工程量进行鉴定,但四海园公司不能证明增加部分的工程量,因此不能鉴定的举证不能后果应由其承担,不予支持四海园公司关于工程量增加部分的诉讼请求。四海公司提起上诉。
【最高法院认为】四海园公司在案涉项目中中标,并依据招投标文件之规定签订备案施工合同,该合同合法有效;双方之间签订的《施工合同》及《施工补充协议书》亦是双方真实意思表示,依法有效。案涉两份施工合同的工程价款计算标准均为工程量清单计价,即固定单价结算,而两份合同中的工程总造价是四海园公司在投标或报价时按照齐市中医院所列明的工程量进行单项报价,并按照工程量清单计价标准乘以或套用各分项工程量后累加形成工程总造价,但该价款的计算方式并非固定总价,更非包死价。一审法院在四海园公司申请对全部工程量进行鉴定的情况下,以四海园公司不能证明增加部分的工程量,因此不能鉴定的举证不能后果应由其承担为由,不予支持四海园公司关于工程量增加部分的诉讼请求,适用法律确有错误。
【案例索引】(2016)最高法民终799号民事裁定书,黑龙江四海园建筑工程有限公司与齐齐哈尔市中医医院建设工程施工合同纠纷案。
七、责任承担
1、因未办理施工许可证被建设行政主管部门责令停工,导致的停工损失,发包人和承包人应共同承担
【案情简介】刘树兴借用云阳公司资质与合发公司签订两份《建设工程施工合同》,约定云阳公司为合发公司进行建筑施工。合同履行过程中,因未按规定办理施工许可证,被丹阳市建设工程管理处告知停工。后双方因停工损失发生争议,一审法院根据鉴定机构作出的工程造价咨询报告(停工损失为1178775.77元),综合考虑双方的过错,认定合发公司承担停工损失的70%,刘树兴承担停工损失的30%。合发公司不服该认定,向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】根据已经查明的事实,可以认定停工期间为2010年5月3日至2010年10月25日。丹阳市建设工程管理处作出的《告知书》指向合发公司、云阳公司,并非仅针对施工单位云阳公司,且该《告知书》中称:“你单位未按规定办理建设工程相关手续,违反了《建筑法》等法规……”,应当理解为既包括合发公司未办理建设工程规划许可手续即发包本案工程,也包括实际施工人刘树兴在未办理建设工程施工许可证的情况下擅自施工。合发公司对停工原因所作的片面理解,意在逃避责任,不予支持。一审法院根据鉴定机构作出的工程造价咨询报告,并综合考虑双方的过错,认定合发公司承担停工损失的70%,刘树兴承担停工损失的30%,并无不当。
【案例索引】(2015)民申字第1232号民事裁定书,江苏合发鑫煌房地产开发有限公司与刘树兴、江苏云阳集团有限公司及第三人虞荣寿建设工程施工合同纠纷案。
2、承包人未提交全部竣工验收资料导致发包人延期办理竣工验收备案影响房屋所有权证书办理的,对延期期间的租金损失,应综合房屋所有权证书是否实质影响到房屋的出租、发包人对房屋的出租是否已经进行了必要的准备工作以及房屋所在地同类房屋出租市场行情等多种因素予以认定
【案情简介】2006年9月15日,超华公司与中建总公司签订《建设工程施工合同》,约定超华公司将昆山超华商贸城二期工程的桩基、土建等工程发包给中建总公司;工程竣工验收合格后,30天内承包人提交竣工结算报告、发包人要求的完整结算资料、竣工资料和房屋钥匙,承包人负责提供所有资料并协助完成政府部门要求的备案手续。上述工程于2009年7月2日竣工验收合格。后因中建总公司、中建股份公司未提交全部的竣工验收资料,超华公司提起诉讼。该案经苏州中院二审,判令中建总公司、中建股份公司于判决生效之日起十日内向超华公司提供工程资料,以配合其通过专项验收及竣工备案。后超华公司取得了案涉工程的房屋所有权证书。超华公司以中建总公司、中建股份公司的原因导致案涉房屋权属证书无法办理,影响了该房屋出租使用为由,起诉本案请求中建总公司、中建股份公司赔偿自2009年9月1日至2012年7月9日期间的租金损失。中建总公司、中建股份公司对人民法院判令其赔偿超华公司700万元损失不服,向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】中建总公司、中建股份公司因未提供案涉工程竣工验收备案资料,导致超华公司迟延办理案涉房屋所有权证书的违约行为,是否造成了超华公司主张的本案损失,需结合案涉房屋没有取得房屋所有权证书是否实质影响到该房屋的出租、超华公司为案涉房屋的出租是否已经进行了必要的准备工作、案涉房屋所在地当时同类房屋出租市场行情等多种因素综合考虑。因此,原审判决综合以上因素,参考案涉《租金评估报告》,酌定中建总公司、中建股份公司对超华公司2009年9月1日至2012年7月9日期间的租金损失承担700万元的赔偿责任,适用法律并无不当。
【案例索引】(2017)最高法民申2765号民事裁定书,昆山市超华投资发展有限公司与中国建筑工程总公司、中国建筑股份有限公司建设工程施工合同纠纷案。
3、承发包双方对欠付工程款违约金计算标准约定过高时,可参照不超过年利率24%的标准计算
【案情简介】敖建公司与鑫海矿业签订的《建设工程施工合同》约定:“未按时支付工程款时,甲方向乙方按日缴纳拖欠款额的千分之一作为滞纳金”。二审判决鑫海矿业向敖建公司以欠付工程款为基数,按照年利率24%支付违约金。鑫海矿业不服,认为即便鑫海矿业存在违约,二审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,以年化24%利率确定迟延履行违约金数额系适用法律错误。应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定来确定违约金数额。为此,向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】双方合同约定所指的滞纳金实为工程款迟延履行违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,鑫海矿业对于未按时支付的工程款应当依照合同约定向敖建公司承担违约责任。但双方约定的日千分之一的违约金标准过高,参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超出部分的利息约定无效”的规定,违约金计算标准应当不超过年利率24%。二审法院参照上述规定第二十六条第二款的规定以年化24%利率确定迟延履行违约金数额并无不当,应予维持。
【案例索引】(2017)最高法民申551号民事裁定书,安图鑫海矿业有限责任公司与吉林敖建建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。
4、工程因不可归责于承发包双方的原因未及时开工而发生的机械使用费等施工等待费用,由发包人与承包人均担
【案情简介】圣海公司针对其开发的房地产项目施工进行招标,海一公司中标后,双方签订施工合同。圣海公司认为,其2009年3月3日取得施工许可证,与海一公司的补充协议约定开工日期为2009年3月19日,勘察单位施工图审查机构、设计单位、监理单位以及圣海公司和海一公司共同盖章的《建设工程竣工验收报告》中,也确认了开工日期为2009年3月19日,海一公司提前进场造成的损失应自行承担。且2009年3月27日双方签订补充协议时,海一公司没有提出施工等待费用的问题。即使施工等待费用客观存在,也不能仅凭海一公司塔吊提前进场和其自己写的等待费用报告认定圣海公司承担施工等待费用465339元。二审认定由圣海公司承担海一公司施工等待费用证据不足。为此,圣海公司向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】从一、二审查明的事实看,海一公司中标后即将塔吊进场,因圣海公司未取得开工许可证而产生施工等待费用。圣海公司再审主张该部分费用应由海一公司自行承担的理由不能成立。而对海一公司产生的该部分损失数额的确定,二审依据正源公司的鉴定结论,结合2008年奥运期间停工原因不可归责于双方的情形,认定该部分损失由双方合理分担,并无不妥。
【案例索引】(2016)最高法民申2632号民事裁定书,秦皇岛市北戴河圣海房地产开发有限公司与秦皇岛海一建筑工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷案。
5、实际投资人借用公司名义从事工程项目开发并以自己名义对外签订相关协议,项目收益归实际投资人所有,实际投资人应与借用公司对项目工程款承担连带责任
【案情简介】张国侨作为工程投资人,借用益林公司名义、挂靠益林公司开发案涉工程,工程收益归张国侨个人所有,工程施工过程中,张国侨多次以自己名义直接与实际施工人吴为华签订相关协议,法院判决实际投资人张国侨与益林公司对该工程产生的债务应共同承担连带责任。
【最高法院认为】张国侨作为案涉工程投资人,借用益林公司名义、挂靠益林公司开发案涉工程,工程收益亦归张国侨个人所有,且在工程施工过程中,张国侨作为实际投资人亦多次以自己名义直接与实际施工人吴为华签订相关协议,二审判决据此认定张国侨作为案涉工程的实际投资人借用益林公司名义开发案涉工程,为此产生的债务应由双方共同承担连带责任的认定,事实和法律依据充分。
【案例索引】(2017)最高法民申621号民事裁定书,张国侨、益林公司与吴为华、中厦公司建设工程施工合同纠纷案。
6、建设项目投资主体的法律地位和责任承担应根据施工合同的实际签订、履行情况决定,建设项目的投资主体与发包人相分离的情形下,投资主体对欠付工程款不承担责任
【案情简介】中铸公司取得青海都兰30兆瓦光伏发电工程的建设用地后,将该宗部分土地租赁给华建公司用于开发经营,后华建公司作为建设单位与北方公司签订《土建及电气安装工程施工合同》,约定由北方公司承建华建公司发包的20兆瓦光伏发电工程部分土建及电气安装工程。北方公司按照该合同约定进行了实际施工,并实际完成了支架基础工程。北方公司认为华建公司与中铸公司均为涉案工程的发包方,起诉要求华建公司、中铸公司连带给付工程款及违约金。
【最高法院认为】北方公司为案涉《土建及电气安装工程施工合同》的承包人,华建公司为发包人。北方公司在依约施工完毕后,仅有权向作为合同一方当事人的华建公司要求支付案涉工程价款。而中铸公司仅与华建公司存在土地租赁等合同关系,其并非案涉《土建及电气安装工程施工合同》的合同当事人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定,北方公司要求中铸公司承担责任的前提条件为中铸公司为案涉工程的发包人,且案涉工程存在转包、分包的情况,作为实际施工人的北方公司才可要求发包人中铸公司承担责任。而中铸公司在本案中与北方公司不存在合同关系,也不构成案涉工程的发包人。中铸公司在本案中不符合司法解释所规定的应对欠付的工程款承担责任的条件。此外,中铸公司虽取得了行政许可,为案涉光伏发电项目的投资主体,但该事实并不足以认定其应为案涉工程的发包人。建设项目的投资主体与发包人相分离的情形较为常见,亦不为法律所禁止。北方公司以中铸公司为案涉项目的投资主体为由,要求中铸公司对华建公司欠付的工程款承担责任的主张,缺乏法律依据。
【案例索引】(2016)最高法民终522号民事裁定书,甘肃北方电力工程有限公司、青岛华建阳光电力科技有限公司与青海中铸光伏发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。
7、当事人单方委托审计机构出具的审计报告,其证明力不得对抗双方及监理方确认制作的《工程计量支付表》认定的事实
【案情简介】华通公司中标紫阳县交通局公路改扩建工程,工程完工,涉案工程通过验收。紫阳县交通局拖欠工程款,华通公司提起诉讼。根据华通公司、紫阳县交通局及监理单位安康市新宇交通工程监理公司三方确认制作《工程计量支付表》,认定工程总价款为68317153元。紫阳县交通局认为工程总价款应为审计机构审计得出的65378004.39元,一二审法院以审计机构是紫阳县交通局单方委托,均不予认可。原判决据此认定紫阳县交通局应向华通公司支付欠付工程款2792190.96元及相应利息。紫阳县交通局认为本案应当以审计结果作为结算依据,向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】紫阳县交通局认为工程总价款应为审计机构审计得出的金额,但由于审计机构是紫阳县交通局单方委托,提供审计的资料和审计结论华通公司均不予认可。在紫阳县交通局未能提供充分证据推翻《工程计量支付表》所确认的工程造价的情况下,原判决根据《工程计量支付表》而未根据审计报告认定涉案工程造价,并无不当。
【案例索引】(2017)最高法民申1360号民事裁定书,紫阳县交通运输局与陕西华通公路工程公司建设工程施工合同纠纷案。

注:本文系转载,仅供普法学习。

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