建设工程板块4：最高人民法院2017年度建设工程合同纠纷案件裁判观点（四）

五、实际施工人
1、实际施工人借用资质进行施工的，被借用人可以作为原告对发包人提起诉讼；但发包人应在未向实际施工人、被借用人支付所欠工程款范围内承担给付责任
【案情简介】景海置业公司与孝昌建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定孝昌建筑公司为海景置业公司进行万盟?御景苑三期工程项目的施工。后孝昌建筑公司诉至人民法院，要求景海置业公司支付工程欠款1952936.4元及利息。人民法院支持了孝昌建筑公司的诉讼请求。景海置业公司认为：通过已经生效的人民法院裁判可以认定，孝昌建筑公司不是本案纠纷的适格主体，实际施工人李毅借用孝昌建筑公司的资质，全程参与了万盟?御景苑三期工程项目的全部施工。孝昌建筑公司明确承认是借用资质给李毅。足以证明孝昌建筑公司起诉主体不适格，依法应当驳回其诉讼请求。为此向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】经查，案外人丁学军就案涉工程于2015年2月3日向宜城市法院提起诉讼，要求案外人李毅、孝昌建筑公司、景海置业公司支付下欠工程款55万元及利息。该案生效判决认定案涉《万盟?御景苑三期工程承包合同》系案外人李毅借用孝昌建筑公司资质与景海置业公司签订，为无效合同，与本案一、二审判决的认定相悖。在景海置业公司诉李毅、向秀琴、孝昌建筑公司不当得利纠纷一案中，李毅与孝昌建筑公司也对借用资质的事实予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，案涉《万盟?御景苑三期工程承包合同》系案外人李毅借用孝昌建筑公司的资质并以其名义与景海置业公司签订，应为无效合同，一、二审判决对此认定不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权参照合同约定请求支付工程价款，故案涉合同效力认定存在瑕疵并不影响孝昌建筑公司的原告诉讼主体地位。况且，另案生效判决已经注意到本案正在诉讼中，最终判令景海置业公司在其未向李毅、孝昌建筑公司支付所欠工程款范围内承担给付责任，不存在景海置业公司对李毅、孝昌建筑公司分别承担欠付工程款责任的可能。景海置业公司提出孝昌建筑公司非本案适格诉讼主体的申请再审理由不能成立。
【案例索引】（2017）最高法民申2097号民事裁定书，湖北景海置业发展有限公司与孝昌县建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。
2、实际施工人身份应参照 “个人垫付资金、调度机械、接收工程进度款、缴纳税款并持有涉案工程完整施工资料，且承包人亦确认其实际进行施工”等因素进行综合认定
【案情简介】由花海明代表清华公司、清华公司盐城分公司与中南公司签订施工合同，负责施工中南世纪城项目土方等工程，后因工程欠款问题，花海明将蒋思军、清华公司、清华公司盐城分公司、盐城中南世纪城房地产投资有限公司诉至法院，因花海明的实际施工人问题产生争议。
【最高法院认为】本案中南世纪城项目土方等工程，虽由花海明代表清华公司、清华公司盐城分公司与中南公司签订施工合同，但因花海明能够证明在上述合同的履行过程中，主要由其个人垫付资金、调度机械、接收工程进度款、缴纳税款并持有涉案工程完整施工资料，且清华公司、中南公司均确认花海明实际负责施工，故应当认定花海明为涉案工程的实际施工人。
【案例索引】（2017）最高法民申255号民事裁定书，花海明与蒋思军、南通清华建设工程有限公司、南通清华建设工程有限公司盐城分公司、盐城中南世纪城房地产投资有限公司建设工程施工合同纠纷案。
3、“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该工程款既包括工程款本金，也包括该部分工程款的正常孳息损失
【案情简介】京源公司将案涉工程发包给宁夏五建公司，宁夏五建公司又将工程转包给实际施工人王尽海，王尽海因工程欠款纠纷对转包人宁夏五建公司及发包人京源公司提起诉讼，一二审人民法院判决发包人京源公司在欠付宁夏五建公司工程款的范围内对实际施工人王尽海承担工程款本金及利息的付款责任。京源公司认为，逾期向王尽海支付工程款的责任应由宁夏五建公司承担，其仅与宁夏五建公司存在合同关系，不应对欠付实际施工人王尽海的利息承担责任。
【最高法院认为】最高法施工合同司法解释第二十六条规定：“……实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然京源公司与实际施工人王尽海之间并未签订合同，但其应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。涉案工程系于2014年10月30日起被京源公司实际使用，自交付之日起京源公司就应将尚未支付的工程款支付给宁夏五建公司，但京源公司未支付剩余工程款，其欠付工程款的事实是清楚的。因此，京源公司应当支付的工程款既包括自工程交付之日起尚未支付的工程款本金，也包括该部分工程款的正常孳息损失。一、二审判决京源公司在欠付工程款的范围内对实际施工人王尽海承担责任并无不当。
【案例索引】（2017）最高法民申1590号民事裁定书，宁夏京源房地产开发有限公司与王尽海、宁夏第五建筑公司建设工程施工合同纠纷案。
4、发包人代承包人向实际施工人支付的相关费用，多支付的部分费用视为发包人向承包人支付的工程款，承包人可向实际施工人另行主张
【案情简介】承包人眭双红承接了星海·时代花苑一期工程的施工，后承包人眭双红分别与实际施工人谭茂全、陈荣华签订劳务施工合同。施工过程中，因承包人欠付劳务费引发农民工上访事件，后经政府相关部门协调，发包人江峰公司代表人范邵华、眭双红委托代理人黄开康及实际施工人一致同意解除合同，进行清算。后清算过程中，承包人眭双红及其委托人代理人均未参加，发包人代承包人支付劳务费用4990475元中包含了承包人眭双红主张的多支付的3940475元及周转料具费和施工耗材费共计4924540元。承包人眭双红认为发包人向实际施工人多支付的费用不应列为发包人向承包人的工程款项。
【最高法院认为】该费用计入发包人已付款项并无不妥。若承包人眭双红认为确实存在多付的问题，可依据与实际施工人谭茂全、陈荣华的协议，另案向实际施工人谭茂全、陈荣华主张权利。
【案例索引】(2017)最高法民终247号民事判决书，眭双红与国本建设有限公司银川分公司、国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司、宁夏江峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。
5、实际施工人与承包人未约定收取管理费比例，法院可以参照当地《工程费率》相关规定，结合公平原则予以确定
【案情简介】承包人三建公司将部分工程分包给实际施工人谢秩明，分包协议中未约定管理费费率，谢秩明认为三建公司并未派人参与现场管理，按照行规，管理费率应按1%计取。
【最高法院认为】因谢秩明与三建公司之间未约定收取管理费的比例，二审考虑到《河北省建筑、安装、市政、装饰、装修工程费率》规定的8.38%的管理费的比例较高，为平衡双方利益，对三建公司收取管理费的比例酌情予以调整，酌定按照4%的比例扣除管理费，适当保护了谢秩明的民事权益，并无不当。
【案例索引】（2017)最高法民申3428号民事裁定书，谢秩明与河北省保定市第三建筑安装工程公司、河北华中房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。
6、实际施工人要求发包人对工程款承担连带责任，应提供证据证明发包人拖欠承包人工程款及合同相对方承包人存在严重影响实际施工人实现权利的事实
【案情简介】发包人团鱼山煤矿与承包人庆田公司签订《鱼卡槽探合同》，约定将鱼卡整装勘查云雾山区块2标段土石方（含工程煤）剥离工程发包给庆田公司。庆田公司组建经理部，项目部与实际施工人尹宏、袁小彬签订《土石方剥离工程协议》，甲方由戴某、聂某签字并加盖庆田公司云雾山2标段露天剥离工程项目经理部的印章，乙方由尹宏、袁小彬签字。后实际施工人要求承包人及发包人对工程款承担连带责任。
【最高法院认为】司法实践中，适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条第二款有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中，尹宏、袁小彬应提供证据证明发包人能源公司、团鱼山煤矿可能欠付庆田公司工程款，以及合同相对方庆田公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。但尹宏、袁小彬未提供充分的证据予以证明，且庆田公司认可能源公司、团鱼山煤矿已向其付清案涉工程款，故尹宏、袁小彬上诉请求能源公司、团鱼山煤矿在欠付工程款的范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
【案例索引】（2017）最高法民终144号民事裁定书，尹宏、袁小彬与青海庆田矿业有限公司、青海省能源发展（集团）有限责任公司、青海省能源发展（集团）有限责任公司团鱼山露天煤矿建设工程施工合同纠纷案。
7、建设单位无权以施工单位未足额开具已付工程款增值税专用发票为由拒绝支付剩余工程欠款
【案情简介】仙谷山公司与楚峰公司因工程施工欠款纠纷诉至法院。红旅集团是仙谷山公司的主要股东，楚峰公司主张红旅集团在未履行出资义务范围内，就仙谷山公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。红旅集团主张楚峰公司应当向仙谷山公司出具同等金额发票，但楚峰公司只履行了80万元的开票义务，在其未履行剩余款项的开票义务前，仙谷山公司可以行使不安抗辩权，拒绝付款。为此，请求最高法院予以改判。
【最高法院认为】仙谷山公司与楚峰公司之间系建设工程施工合同法律关系，仙谷山公司作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，楚峰公司作为承包人的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是楚峰公司的附随义务。仙谷山公司迟延支付剩余1948万元工程款，楚峰公司为避免垫付税款造成的损失，未开具全部工程款（包括部分已付款）增值税发票，也是合理行使抗辩权。故红旅集团以楚峰公司尚未足额开具已付工程款的发票为由拒付剩余工程欠款，理由不成立。
【案例索引】(2017)最高法民终272号民事判决书，遵义红色旅游有限公司与湖南楚峰园林建设有限公司、湄潭县仙谷山旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。

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