建设工程板块2：最高人民法院2017年度建设工程合同纠纷案件裁判观点（二）

三、合同解除
因设计与施工共同作用发生质量事故，且原因力大小无法区分的，发包人仍然有权以施工单位不履行合同主要义务为由解除施工合同
【案情简介】两江新区一院、渝高公司与荣翔公司签订的《平基土石方工程施工合同》，约定荣翔公司为两江新区一院、渝高公司进行土石方施工。施工过程中，基坑出现塌方，造成损失。两江新区一院、渝高公司于2013年8月15日给荣翔公司送达《解除平基土石方工程施工合同的函》，以荣翔公司不按照规范施工导致事故为由，通知荣翔公司解除合同。荣翔公司认为，涉案施工合同系双方真实意思表示，合法有效，两江新区一院、渝高公司无权单方面解除合同，二审法院判决确认《平基土石方工程施工合同》于2013年8月25日解除，属认定事实不清，适用法律错误。
【最高法院认为】依据《司法鉴定意见书》《监理日志》及现场照片，综合参建各方针对边坡垮塌的情况说明，认定边坡发生垮塌是现场实际地质情况与《勘察报告》不一致、垮塌段锚杆锚固段施工不满足设计要求两方面因素共同作用的结果，以上两方面原因力大小无法进行区分。可见，本案事故发生存在设计和施工两方面原因。结合《平基土石方工程施工合同》第六条1.3关于施工方应当严格按照施工图纸、设计变更、技术核定、本合同约定的技术要求和材料要求进行施工的约定，荣翔公司在施工过程中，未及时向设计、地勘等单位反馈现场实际地质情况，边坡开挖施工作业程序不满足设计要求，垮塌段锚杆锚固段施工不满足设计要求，对本案事故发生具有不可推卸的责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，两江新区一院、渝高公司有权解除合同。故二审法院依据《平基土石方工程施工合同》第十二条2.5的约定，认定该合同于2013年8月15日荣翔公司收到《解除平基土石方工程施工合同的函》10天后，即2013年8月25日解除，并无不当。
【案例索引】(2017)最高法民申1193号民事裁定书，江西省荣翔建设有限公司与重庆两江新区第一人民医院、重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷案。
四、工程造价
1、以固定单价形式签订的《建设工程施工合同》，工程竣工后对于工程量有争议且争议范围不能确定的，人民法院应依当事人申请或依职权对全案工程量进行鉴定
【案情简介】四海园公司与齐市中医院之间共签订了两份建设工程施工合同，一份是经招投标程序、于2011年4月7日签订的门急诊病房综合楼《建设工程施工合同》，合同价款109,154,572.82元。在合同专用条款中明确约定采用固定单价方式确定合同价款，执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定。另一份是2012年5月20日签订的门急诊病房综合楼高级装饰、钢结构《施工合同》，合同总价款119,150,999.15元。合同价款的结算方式为固定单价。两份合同均约定了合同价款的调整因素包括工程量的偏差、工程变更以及设计变更签证等。2013年1月10日，双方当事人又签订《施工补充协议书》，约定对人工费进行市场价格调差。现合同约定的建设工程已经竣工并已交付使用，双方因工程价款结算发生争议，诉至一审法院。一审法院认为，四海园公司申请对全部工程量进行鉴定，但四海园公司不能证明增加部分的工程量，因此不能鉴定的举证不能后果应由其承担，不予支持四海园公司关于工程量增加部分的诉讼请求。四海公司提起上诉。
【最高法院认为】四海园公司在案涉项目中中标，并依据招投标文件之规定签订备案施工合同，该合同合法有效;双方之间签订的《施工合同》及《施工补充协议书》亦是双方真实意思表示，依法有效。案涉两份施工合同的工程价款计算标准均为工程量清单计价，即固定单价结算，而两份合同中的工程总造价是四海园公司在投标或报价时按照齐市中医院所列明的工程量进行单项报价，并按照工程量清单计价标准乘以或套用各分项工程量后累加形成工程总造价，但该价款的计算方式并非固定总价，更非包死价。一审法院在四海园公司申请对全部工程量进行鉴定的情况下，以四海园公司不能证明增加部分的工程量，因此不能鉴定的举证不能后果应由其承担为由，不予支持四海园公司关于工程量增加部分的诉讼请求，适用法律确有错误。
【案例索引】(2016)最高法民终799号民事裁定书，黑龙江四海园建筑工程有限公司齐齐哈尔市中医医院建设工程施工合同纠纷案。
2、固定总价合同中约定了“国家政策性调整除外”的情形，即使政策性调整文件发布于合同签订前，亦会导致合同价款调整
【案情简介】2011年9月1日，伊隆达公司与地矿公司针对1#商住楼签订《1#商住楼补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，约定工程价款计价方式为固定总价2465万元包干。2011年6月1日，鄂建文（2011）80号文（以下简称80号文）调增人工费的规定开始实施；伊隆达公司认为：双方签订案涉补充协议时，已经知道80号文政策性调整，因此《补充协议》中关于人工费的约定系双方自愿，且80号文只是湖北省住房和城乡建设厅下发的指导性文件，不是强制性规定，不应因80号文而调增梅苑城邦1#商住楼正负零以上人工费83.256865万元；双方虽在案涉补充协议中约定国家政策性调整除外，但该国家政策性调整本意显然是指该补充协议签订后，工程办理完竣工决算前的国家政策性调整。综上，原判决在《补充协议》明确约定固定价结算工程价款，调增梅苑城邦1#商住楼正负零以上人工费83.256865万元，属于适用法律错误。为此向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】双方在合同中除约定固定总价款外，还约定了“国家政策性调整除外”，对合同约定的“国家政策性调整除外”是否仅指协议签订后出现的国家政策性调整，双方的理解存有争议。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”原判决结合双方所签《补充协议》的有关条款、目的及施工时人工费已涨、伊隆达公司未及时支付工程款等客观事实，本着平衡双方利益的原则，调增人工费不属于适用法律确有错误。
【案例索引】（2017）最高法民申1503号民事裁定书，湖北省伊隆达投资发展有限公司与湖北地矿建设工程承包集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。
3、承包人与发包人共同签署《结算书》后，在诉讼中又分别申请对工程造价进行鉴定的，视为双方对《结算书》的否定
【案情简介】合立公司与圣地公司签订《建设工程施工合同》，约定合立公司为圣地公司施工圣地花园工程。工程竣工验收后，2008年11月30日合立公司与圣地公司经过共同核对工程量，签署了《圣地花园建筑安装工程结算书》，该结算书上有双方当事人签字盖章，并在郑州市建房委备过案，是当事人之间真实意思表示。后在诉讼过程中合立公司与圣地公司分别对工程量申请造价鉴定，人民法院委托鉴定机构做出《司法鉴定意见书》。圣地公司认为《司法鉴定意见书》没按备案的施工合同“固定价格”约定计算工程价款，而是按照双方没有约定的“根据施工期间适用的工程定额及配套的计价办法、造价管理文件规定、施工期间的郑州市建设工程材料基准价格信息，对原告施工的项目进行据实计算”是错误的，为此，向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】《圣地花园建筑安装工程结算书》是合立公司与圣地公司于2008年11月30日形成的，该结算书上有双方当事人签字盖章，并在郑州市建房委备过案，是当事人之间真实意思表示。可作为本案结算工程款的依据。但经一审法院查明，由于双方对已完成工程量及总造价数额存有分歧，合立公司与圣地公司分别于2010年7月16日、8月30日向一审法院提出申请，申请对工程造价进行鉴定。该行为可视为对结算书的否定，双方当事人协议选择以鉴定部门的鉴定结论作为本案结算的依据。2011年3月17日，河南华审工程造价咨询事务所有限责任公司作出鉴定意见。因此，本案应以河南华审工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鉴定造价作为本案的结算依据，圣地公司认为以《圣地花园建筑安装工程结算书》结算依据的该项再审事由不成立，不予支持。
【案例索引】（2015）民申字第1412号民事裁定书，河南圣地置业有限公司与河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。
4、必须招标工程项目中，签订的多份施工合同均被认定为无效的，以当事人实际履行合同中约定的结算标准作为工程价款结算的依据
【案情简介】长城公司和金乡分公司分别于2009年8月8日（以下简称8.8合同）和8月21日（以下简称8.21协议）分别签订两份施工合同，其中8.8合同为中标备案合同，8.21合同系以补充协议的形式签订，工程施工完毕后，双方当事人因工程款纠纷形成诉讼。一、二审法院认定双方履行的合同为8.21协议，并以该合同约定的结算标准确定了工程价款；长城公司不服，向最高人民法院申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，8.8合同为涉案工程的主合同及中标备案合同，应作为涉案工程的结算依据， 8.21协议系对2009年8月8日主合同未决内容的补充，不能独立于主合同，更不能作为本案涉案工程结算的唯一依据。
【最高法院认为】本案工程是住宅楼和商住楼，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，属于必须进行招投标的项目。长城公司主张涉案工程经过招投标程序，且在民事起诉状中自认“此工程属先开工后办招标手续的项目”，金乡分公司在二审中陈述涉案工程“应该是经过了这个（招投标）程序，就是走了个形式而已”。由此可知，案涉工程在招标开始前即已确定了施工人并已开工建设，且已订立8.8合同，该行为影响中标结果。而案涉工程属于必须进行招投标的建设工程项目，案涉双方未进行招投标而订立的8.8合同因违反法律禁止性规定当属无效。因此，原审判决认定即便进行了招投标程序，长城公司中标无效，并据此认定8.8合同和8.21协议均属无效合同，并无不当。
关于能否以8.21协议作为结算工程款依据的问题。8.8合同和8.21协议无效，应参照双方实际履行的建设工程施工合同的约定确认工程款数额。通过该两份合同约定的内容可以看出，8.21协议对8.8合同的内容进行了实质性变更，长城公司主张8.21协议是对8.8合同未决内容补充的理由，没有根据。长城公司在民事起诉状中自认“原告（长城公司）和被告金乡分公司商定以2009年8月21日签订的《补充协议》作为工程施工合同”，原审法院认定双方实际履行的是8.21协议，并以该协议作为结算工程款的依据，并无不当。
【案例索引】（2017）最高法民申1154号民事裁定书，南通长城建设集团有限公司与济宁创业房地产开发有限公司、济宁创业房地产开发有限公司金乡分公司、山东省九星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。
5、当事人虽约定“垂直封闭和垂直防护费用、安全文明施工费、冬季施工费未经当地安全检查部门现场评价、未经费用标准核定的，不得计取”，但该费用如果已经实际发生，应计入工程造价
【案情简介】凯盛源公司与中建六公司签订《施工协议书》约定中建六公司承建“玖郡6号庄园”工程，并约定“垂直封闭和垂直防护费用、安全文明施工费、冬季施工费未经当地安全检查部门现场评价、未经费用标准核定的，不得计取”。工程竣工后，双方因工程款纠纷形成诉讼。一审法院认定“垂直封闭和垂直防护费用、安全文明施工费、冬季施工费”并未经过当地安全检查部门现场评价、核定，因此，不应计入工程造价。中建六公司不服，向最高人民法院提起上诉。
【最高法院认为】虽然根据双方合同约定，垂直封闭和垂直防护费用、安全文明施工费未经当地安全检查部门现场评价、未经费用标准核定不得计取相关费用，但在中建六公司施工过程中，上述费用已经实际发生，应计入工程总造价。关于冬季施工费的问题。该笔费用经一审法院委托的鉴定机构作出的造价鉴定结论共计2388202.75元。本院认为，虽然根据双方当事人的约定，冬季施工费不应计取，但中建六公司确实存在冬季施工，该部分费用应计入工程总造价，一审法院未予计取不当，本院予以纠正。
【案例索引】（2017）最高法民终730号民事判决书，中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。
6、无资质的承包人与发包人未签订书面《建设工程施工合同》，双方又对工程造价依据各执己见的，依照工程所在地定额计价
【案情简介】俞长青是在2012年8月与园融公司就承建海东工业园区高铁新区保障房达成口头协议后进场施工，直到2013年5月15日，为解决俞长青的施工资质问题，园融公司要求俞长青与盐阜公司青海分公司签订了《工程内部挂靠承包协议书》。后双方因工程欠款纠纷引发诉讼，原审法院委托工程造价咨询机构以工程所在地定额为计价依据做出了鉴定结论，并作为定案依据。园融公司认为，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，俞长青作为实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即便主张也不应得到支持；在转包或挂靠的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，因此，鉴定结论依据定额为依据作出鉴定结论是错误的，为此向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】一、二审法院已经查明，俞长青是在2012年8月与园融公司就承建海东工业园区高铁新区保障房达成口头协议后进场施工的，直到2013年5月15日，为解决俞长青的施工资质问题，园融公司要求俞长青与盐阜公司青海分公司签订了《工程内部挂靠承包协议书》。故俞长青是与园融公司直接建立的建设工程承包关系，并非盐阜公司青海分公司从园融公司承包工程后再转包给俞长青个人。在双方当事人既未签订书面合同，又对工程款单价各执己见的情况下，唯有通过中介机构的鉴定，才能得出相对公正的结论。同样由于缺少合同约定，对于案涉工程造价采用的标准，应当根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，依照施工期间工程所在地青海省政府发布的定额计价，较之按照任何一方当事人的意见，更为公平、合理。因此，对于园融公司提出的原判决该项认定事实和适用法律错误的再审申请理由，本院不予支持。
【案例索引】 (2017)最高法民申149号民事裁定书，青海园融投资建设有限公司与俞长青及原审被告中港建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。
7、双方当事人虽然约定按照固定单价结算工程价款，但在工程未施工完毕的情况下，应以工程所在地定额作为计价依据
【案情简介】富华隆公司将其开发的“品峰轩”商住楼工程发包给曾树文施工建设，双方在合同中约定按照固定单价结算工程价款。但工程因故未施工完毕。原审法院委托工程造价咨询鉴定机构以工程所在地定额为计价依据作出了鉴定报告，并作为定案的依据。富华隆公司认为，在双方签订的合同已经约定固定价的前提下，不应依据定额鉴定。为此，向最高人民法院申请再审。
【最高法院认为】本案有关施工合同因曾树文不具有承包经营资质，应当确认无效。如前所述，未完工的工程依然要结算工程款。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，案涉工程价款亦可参照合同计算。通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工。本案《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在本案工程没有完工的情况下，以合同约定的单价结算既不客观也不合理。对此，涉案工程以定额套价确定工程价款符合本案工程施工的实际情况。原判决以该鉴定意见书作为确定案涉工程造价结算数额的依据于法有据。
【案例索引】（2017）最高法民申1340号民事裁定书，清远市清新区富华隆房地产开发有限公司与曾树文以及夏伟、湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司清远分公司建设工程施工合同纠纷案。
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