在建工程抵押是现行房地产开发企业进行融资的一种重要途径，但是在实际操作中却出现了一系列问题，笔者从在建工程抵押存在的问题入手，进而对此问题提出一些建议。
一、关于在建工程抵押的法律法规规定
1、《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。”
第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。”
2、《城市房地产管理法》 第四十八条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”
第四十九条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”
3、《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”
4、《房屋登记办法》第五十九条规定：“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”
第六十条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料。
第六十一条规定：“已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）登记证明；（四）证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料；（五）其他必要材料。
第六十二条规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”
5、《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条规定：“对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：（五）正在建造的建筑物。
第七十五条规定：“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。
当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。
前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。”
从这些法律规定来看，在建工程抵押是被允许的。
二、在建工程抵押存在的问题
（一）在建工程抵押与预购商品房贷款抵押的冲突
在建工程抵押的标的物是在建建筑物及其占用范围内的土地使用权，预购商品房贷款抵押的标的物是所购商品房及其所对应的土地使用权。虽然《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款规定：“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”将两种情形的预购商品房从在建工程标的中剔除出去，但是，因预告登记及预售商品房登记备案几乎取决于房地产开发企业，且无相应的法律制裁措施，如果房地产开发企业不予办理，直接办理了在建工程抵押手续，购房人的权利该如何保护？
（二）在建工程抵押与土地使用权抵押的冲突
在建工程抵押原则上是在建建筑物连同所占用的土地使用权一并抵押，但一些地市的做法却偏离了“房地一体”原则，土地使用权抵押了，在建工程还可以抵押，相当于土地使用权被抵押了两次。
（三）在建工程抵押的特殊情况
严格说来，这并不是在建工程抵押，但毕竟是在建工程中的构成部分，暂也归到在建工程中来阐述。这种特殊情况便是预购商品房贷款抵押与土地使用权抵押的冲突。何谓预购商品房贷款抵押呢？根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第四项规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”按照“房地一体原则”，预购商品房贷款抵押的标的物是所购的商品房及其对应的土地使用权，即便是土地使用权已经办理了抵押手续，但因为办理商品房预售许可证的条件中并没有明确限制土地使用权状态，即抵押与否与此无关。所以一般情况下，即使土地使用权已被抵押，但并不影响预售许可证的办理。房地产开发企业取得预售许可证便可以预售商品房了，便可以与预购人签订商品房买卖合同并为其办理预售商品房登记备案手续。这样，预购人或购房人便可以进行预购商品房的抵押贷款了。这样，便出现了预购商品房对应的土地使用权同样被抵押了两次的问题。
三、建议
从上述分析可以看出，导致出现这样那样问题的症结在于对“房地一体”原则的违背。建议：
1、严格贯彻落实《物权法》、《城市房地产管理法》等法律法规主张的“房地一体原则”。
2、建议优先考虑土地使用权抵押，即如果土地使用权抵押在先，那么后续的抵押也好、证件办理也好，均应受限制。如果先办理了其他的抵押，再办理土地使用权抵押，那么相应的土地使用权面积应剔除，不含在内的。
3、完善相关法律规定，对不及时进行预售商品房登记备案的，规定相应的处罚措施，使房地产开发企业承担相应的制裁，促使其及时办理预售商品房的登记备案手续。
注：本文系转载，仅供普法学习。
